以非法经营数额作为数额标准

我们可以注意到现行刑法条文中并没有“非法经营数额”这样的字样，所谓的“非法经营数额”是司法解释为了方便案件的处理而形成的术语。《知识产权刑事案件解释》第12条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵犯知识产权产品的价值。”

在我国司法实践中，将个别侵犯知识产权犯罪的数额认定标准采纳为非法经营数额，主要原因在于侵犯知识产权的犯罪行为很大程度上通过侵害的量来表现其社会危害性，而犯罪行为侵害的量又集中表现在非法经营数额上。(https://www.daowen.com)

从司法解释的角度上看，非法经营数额主要是在制造、储存、运输、销售侵犯知识产权产品的过程中产生的，是可以用货币的形式衡量的经济价值，但是对于如何计算非法经营数额一直存在较大争议。对此两高的有关解释在综合考虑各方面因素的基础上对非法经营数额的计算方法做了三个层次的规定：“已经销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按招标价或者已经查清的侵权产品实际销售的平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品市场的中间价格计算。”

在这里需要讨论的是，对于在计算非法经营数额中是否应当将行为人为造假、卖假而投入的成本计算入内，理论上和实践中有不同的看法。有的观点认为，应当将行为人出于造假、卖假的目的而投入的购买机器设备的费用、聘请工人的人工工资等生产成本计入非法经营数额，同样有观点认为上述的成本不应当计入。笔者赞同第二种观点，因为从非法经营数额的概念上分析，这个经营数额的产生是应当与销售过程有紧密联系的，而且从经济学的角度上分析生产成本是通过产品的制造与销售分摊在产品上，通过销售金额得以实现的，因此第一种观点将生产成本纳入非法经营数额中加以计算会造成重复计算的问题，进而影响定罪量刑的准确。而且第一种观点，要求将生产成本计算入非法销售金额的要求在实践中也非常难以操作，因为机器设备会折旧，这样计算起来会非常麻烦。笔者认为，将行为人为造假、卖假而投入的生产成本的数额费用作为一个酌定量刑情节加以考虑比较合适。