侵犯他人商标权系列犯罪的未完成形态

在侵犯他人商标权的犯罪中，销售假冒注册商标的商品罪是较为普遍的一种犯罪形式，但对于销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态是否存在，现在学界还是存在争议的。主要存在以下三种观点。第一种观点认为本罪不存在未遂形态，理由是“销售金额在5万元以上”这一罪状系本罪构成要件，不符合这一要件的，不构成本罪。这种观点认为，《刑法》规定该罪的犯罪数额为5万元，不仅是对犯罪结果的要求，更是对达到犯罪标准的危害程度的要求^[4]。第二种观点承认本罪存在未遂形态，但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图，客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为，即使实际销售金额未达数额较大的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪(未遂)^[5]。第三种观点则对此持肯定态度，认为销售行为未完成，但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额，可以确定行为人可能得到的销售金额，并进而成立本罪的未遂^[6]。

笔者赞同第三种观点。因为第一种观点狭隘了销售金额的概念，将销售金额仅仅认定为已售金额而忽略未售商品的价值认定是不合理的。因此，仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪，那么其对于行为人的犯罪行为要求也相应地提高，这显然背离了该司法解释所确定的内容。而第二种观点以销售金额未达到本罪既遂所要求的标准而认定为未遂，显然模糊了犯罪未遂的含义。本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准，若未达到该标准的则不构成本罪，故而该观点中“实际销售金额未达数额较大的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪”的结论违背了罪刑法定原则。

对于本罪未遂形态问题的判断仍然需要深入探讨。《刑法》第23条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在具体判断本罪的犯罪未完成形态时，需对是否已经着手以及犯罪结果是否发生进行辨析，以与犯罪预备和犯罪既遂相区别。对此，必须明确“销售”的概念。从横向角度扩大解释，“销售”可以包括零售、批发、代销、贩卖、市场销售、内部销售等以任何方式将假冒他人注册商标的商品有偿转让的行为，而无偿赠送、抛弃、购买自用等的行为明显不能包括其中。从纵向视角扩大解释，该行为又可以包括进货、储存、运输、出售、盘点、整理、结算等多个行为。我们认为，在对本罪的完成形态进行具体分析判断时，从横向角度对“销售”统一作广义理解，这一观点已被普遍接受，但从纵向角度应如何解释，具体情况还是需要具体分析的：(https://www.daowen.com)

第一，对于本罪是否可以认定为未遂形态，首先要判断的要素是行为人是否开始着手实施犯罪。然而在实践中如何看待已着手实施“销售”的行为，较难把握。如果采用狭义说，将购买、进货、储存与销售行为人为割裂开，最终只能将尚未销售的状态看成犯罪预备，从而导致本罪犯罪成本过低，无法有效打击犯罪并保护合法权益。如果采取实践中的一般广义说，将整个购买、进货、储存的行为与销售行为看成一个整体，那么，只要行为人实施了购买、进货或储存行为，即使未销售而被工商、质检、公安等有关部门查获，亦视为已着手实施犯罪，只是由于意志以外因素而未得逞，这也明显有失偏颇。

第二，认定本罪未遂首先需要达到构成犯罪所要求的立案追诉标准。就本罪而言，在刑法保障之前，还有民事或者行政手段可以予以规制，轻微的不当行为或者违法行为，由于其造成的社会危害性相对较小，民事或者行政手段即可处理，只有该行为达到一定的社会危害性程度才需要以刑法予以调整，故而将销售金额达到5万元作为该罪的立案追诉标准是合理的。因此，本罪如销售金额数额未达到5万元，同时与尚未销售的商品的货值金额累加也不足15万元，则应认定不符合本罪的立案追诉标准，将其认定为不法行为而非犯罪，更不是犯罪未遂。因此，实践中对于假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额单独或与已销售金额累计达到15万元的，才以销售假冒注册商标的商品罪(未遂)定罪处罚，与本罪既遂犯5万元的立案追诉标准有明显的差异。