侵犯商业秘密罪的未完成形态
对于侵犯商业秘密罪是否存在犯罪未遂形态，观点不一，司法实践认定有一定难度。其中，肯定说和否定说不言自明，比较复杂的折中说认为侵犯商业秘密犯罪只有在第二个量刑档次可以构成未遂。折中说的主要理由是：一个罪如果规定了多个档次的量刑标准，那么仍然将最低档次数额认定为罪与非罪的标准，如果没有达到这个数额就不能作为犯罪处理。但是在符合第一档次的前提下，第二档次或者更高档次的犯罪标准没有达到时，则可以作为第二个档次或者更高档次犯罪的未遂犯来处理。这与周光权教授在处理数额犯的主客观不一致问题时的包容吸收思想是遥相呼应的。
我们认为，虽然理论上侵犯商业秘密罪也可以存在间接故意犯罪的情况，但侵犯商业秘密罪主要还是一种直接故意犯罪。因而，如果仅从故意犯罪停止形态理论来讲，侵犯商业秘密罪也应存在犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止等未完成形态，
因此，产生上述观点主要的争议焦点在于，侵犯商业秘密罪的未遂形态是否可罚，大多数否定说者认为不可罚，而肯定说者多认为可罚。持折中说者则认为应该对未遂的档次进行区分，作为定罪档次的未遂不可罚、作为量刑档次或者更高档次的未遂应予处罚。至于对刑法分则规定的犯罪是以既遂为模式还是以成立为模式、侵犯商业秘密罪是结果犯还是情节犯、侵犯商业秘密罪是否数额犯等问题，都只是作为支持己方观点的具体理由之一，并不具备独立意义。即使认为侵犯商业秘密罪是情节犯或数额犯，也不能直接肯定或否定侵犯商业秘密罪存在未遂犯，因为情节犯和数额犯本身是否存在未遂形态，在理论上同样是有争议的问题，例如，关于盗窃罪的司法解释明确规定，盗窃未遂，如果以数额巨大的财物为盗窃目标，也应当定罪处罚。总而言之，要彻底解决侵犯商业秘密罪是否存在未遂形态的问题，关键还在于论证侵犯商业秘密罪的未遂形态是否具有可罚性。
从“犯罪是行为”这一基本命题来看，认为侵犯商业秘密罪是结果犯，因而只有发生了重大损失结果才能成立犯罪的这一观点是不妥当的。因为“犯罪是行为”这一刑法学上的基本命题所说明的，一方面是刑法只不处罚单纯的犯罪思想，另一方面则是，刑法仅处罚行为，不处罚结果，即使行为可能造成危害社会的结果，最终应受处罚的，仍是造成结果的行为本身，而不是要处罚结果，脱离行为的结果在刑法上是无意义的。比如交通肇事罪，刑法所处罚的不是过失行为所造成的结果，而是行为人的过失行为本身。应当认为，刑法分则条文中所规定的结果要素，比如数额犯中关于数额的规定，结果犯中关于结果的规定等，其实都是加之行为之上的限定要素，只有客观上可能造成结果要素发生的行为，才是刑法所要规制的行为。比如，故意杀人罪中的杀人行为，客观上必须是能够使受害人死亡的行为，如果某行为不可能导致受害人死亡的，即使形式上符合杀人行为，也不属于刑法中的杀人行为。同理，侵犯商业秘密罪中的“给权利人造成重大损失”这一要素，也具有限定行为的意义：一是对结果进行限定，只有发生了这种结果，才能构成犯罪既遂；二是对行为的限定，只有在客观上可能给权利人造成重大损失的行为，才是刑法所要规制的侵犯商业秘密行为。对于那些客观上不可能给权利人造成重大损失的、只是一般侵权的行为，应委之于行政法或民法处罚，刑法不应介入；反之，对于客观上可能给权利人造成重大损失的行为，即使处于未遂状态，刑法也应介入，否则即混淆了刑法与民法、行政法各自规制范围的界限。
对于否定侵犯商业秘密罪的未遂形态而言，大多认为侵犯商业秘密罪是结果犯，既认为侵犯商业秘密罪不存在未遂形态，这两者本身就是矛盾的。究其原因，或是认为尚未造成重大损失的侵犯商业秘密行为不可罚，或是认为侵犯商业秘密罪在罪状中明文规定了“造成重大损失”这一结果要素，因而未造成结果发生者不成立犯罪。对于前者，前已述及，如从刑事政策考虑，或许有其合理之处，但从“犯罪是行为”这一命题以及行为的社会危害性出发，应当认为，对这种行为应该给予处罚。如是后者，其实以结果为本位的犯罪也可能存在犯罪未遂形态，例如故意杀人罪作为结果犯存在犯罪未遂的形态。而对于尚未造成重大损失的侵犯商业秘密行为，根据刑法的规定，应分为两种情况进行分析，一种是在客观上有可能给权利人造成重大损失的行为，这种行为虽然未遂，也属于刑法处罚的行为范围，另一种是在客观上该行为不存在给权利人造成重大损失的可能，这种行为即使既遂，也不在刑法处罚的范围之内，显然，只有后一种行为才是一般侵权行为。不对两者进行区分，一概地认为所有未给权利人造成重大损失的行为都是一般侵权行为，是没有正确理解刑法所规制的行为的性质，不符合“犯罪是行为”这一基本命题，并且有循环论证之嫌，因而并不妥当。
我国将侵犯商业秘密罪认定为数额犯，在我国刑法规定中，对数额犯的概念众说纷纭，有学者将只要涉及犯罪数额的犯罪统称为数额犯，有学者将数额犯定义为以达到法定的犯罪数额为犯罪成立或者犯罪既遂标准的犯罪类型，也有学者认为数额犯是指以不法行为的结果达到法定数额为犯罪构成要件定量标准的犯罪。对于数额犯是否存在未遂形态，理论上存在肯定说、否定说与折中说这几种学说。肯定说认为，数额犯中的数额是犯罪既遂要素，特定数额标准不符合，只是犯罪没有达到既遂而已，仍可成立犯罪未遂等形态；否定说认为，数额犯中的数额标准是是否构成犯罪的标准，故数额犯只存在犯罪是否成立的问题，不存在犯罪既未遂问题，如果法定的数额没有达到标准即不构成犯罪，若达到标准即构成犯罪既遂，不存在未遂等犯罪未完成形态；折中说更倾向于如刑法对数额犯只规定了一个量刑档次，那么数额标准就是区分罪与非罪的要素，如刑法规定了两个以上的量刑档次，则第一量刑档次的数额是区分罪与非罪的标准，第二以上量刑档次的数额是区分犯罪既遂与未遂的标准。我们赞同肯定说，因为其更符合司法实际。
需要特别指出的是，在对侵犯商业秘密罪存在未遂形态的否定说持有者中，有一种将侵犯商业秘密罪认定为情节犯，因而不存在犯罪未完成形态的观点是不正确的。所谓情节，是指犯罪构成要件事实以外的作为定罪量刑根据的行为及其相关事实的具体情状和细节，而情节犯中的情节仅指定罪情节，不包括通常意义上的犯罪构成要件事实。情节与结果的主要区别在于，情节是对犯罪行为的综合性考量，即对整个犯罪过程中一个或数个对定罪量刑有影响的事实因素的评价，而结果是对犯罪行为造成的法律后果认定的单一性指标，如致人重伤或死亡、造成公私财产重大损失等。情节犯在罪状中即使没有明文规定，根据行为性质也极容易推知，如故意杀人罪。而侵犯商业秘密罪中的“给权利人造成重大损失”无疑是单一性指标而非综合性指标，是指造成重大财产损失，因而侵犯商业秘密罪不是情节犯。
笔者认为处罚侵犯商业秘密罪的未遂是符合刑法的谦抑特点的。所谓刑法的谦抑性，是指刑法的适用必须慎重，只有在必须适用刑法时才能动用刑罚手段。一般情况来说，当某一行为具备以下三个条件之一时，才有动用刑法的价值和意义：一是只有在其他法律不能充分保护法益时才能适用刑法。二是刑法只能介入其必须介入的角落，而不能介入国民生活的各个角落，在刑法无法介入或者不适合介入的领域中，就必须用刑法之外的其他法律进行调节。三是只有对值得适用刑法予以处罚的行为才能适用刑罚。刑法的谦抑性必然有其合理之处，但是由于其认定标准模糊，此原则在司法实践中容易出现滥用的情况，许多学者一提到某种行为不应处罚，就说处罚该种行为违背刑法谦抑精神，正如一说到某种行为应予处罚，就说该行为具有严重的社会危害性一样。
我们认为，对于对权利人未造成现实的重大损失，但是有造成重大损失的危险或威胁的可能的侵犯商业秘密行为进行刑法处罚是符合刑法谦抑精神要求的。首先，这种行为的社会危害性已经较为严重，具备了应受刑罚处罚性，值得科处刑罚。一方面，行为人以实施可能给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为为目标，主观上具有较为严重的主观恶性；另一方面，这种行为客观上威胁了权利人的重大利益，并且实际上也可能已经给权利人造成了较大损失，只是尚未达到司法解释规定的定罪标准而已。其次，这种行为由于实际上并未给权利人造成重大损失，根据民法、行政法等民事行政法律，不足以制裁和预防这种行为的危险性，不足以有效保护权利人的合法利益。因为民事赔偿责任以填补权利人实际损失为原则，侵权人的赔偿以权利人的损失为限，权利人没有损失，侵权人就无须赔偿，如仅仅适用民法，则大量侵犯商业秘密行为就无法得到有效制裁；而民事上停止侵权责任的适用也仅能制止已被发现的侵权行为，对于大量主观恶性严重，以侵犯权利人重大利益为目标但尚未被发现的侵犯商业秘密行为无法起到足够的威慑作用。在行政法上，处罚措施虽可给侵权人一定的威慑和损失，但行政法毕竟不能完全代替刑法。因此，对于此种行为，民法和行政法的惩罚性是很有限度的，相比较于侵犯商业秘密行为所能带来的巨大收益，行为人必定舍此保彼。这就要求刑法介入的必要性。再次，依然要落脚到刑法谦抑性的概念上来。刑法并不处罚所有的未遂行为，而仅是处罚根据行为性质客观上可能给权利人造成重大损失的行为，对于客观上不可能给权利人造成重大损失的侵犯商业秘密行为，刑法当然不能介入，否则既违背了罪刑法定原则，又违背了刑法谦抑精神。因此，处罚这种客观上可能给权利人造成重大损失的行为的未遂犯不会混淆刑法与行政法的界限，并不违背刑法谦抑精神。
综上所述，笔者认为侵犯商业秘密罪在理论上存在犯罪的未遂形态，且其未遂形态也具备实质上的可罚性，应予处罚。在具体认定时，应结合不正当获取、披露、使用或允许他人使用等不同类型的侵犯商业秘密行为的特点以及商业秘密的价值等影响损失计算的因素，正确认定行为人的行为是否可能给权利人造成重大损失。只有对客观上可能给权利人造成重大损失的行为，才能追究行为人犯罪未遂的刑事责任，否则，一般不能追究刑事责任。(https://www.daowen.com)
如前所述，大多数情况下侵犯商业秘密罪是一种直接故意犯罪，即其存在犯罪行为发生的一个完整过程，既然存在犯罪的未遂形态，故而也必然存在犯罪的其他未完成形态。行为人为侵犯他人商业秘密作了一定的准备，但由于意志以外的原因而尚未来得及实施不正当获取、披露、使用或允许他人使用等行为，就是侵犯商业秘密罪的犯罪预备行为；而行为人为了实施或已经着手实施不正当获取、披露、使用或允许他人使用等侵犯商业秘密行为，但在犯罪过程中自动放弃犯罪或自动有效防止犯罪结果发生的犯罪形态则是该罪的犯罪中止行为。
对于侵犯商业秘密罪的预备和中止形态问题，同样需要注意的是，行为人想要实施或者实施的行为必须是侵犯商业秘密罪所要求的行为，其客观上必须是可能给权利人造成重大损失的行为，否则只是不法行为，受民事或行政手段规制，也就不存在犯罪的预备或中止问题。
关于侵犯商业秘密罪的预备和中止形态所需探讨的问题主要在于，侵犯商业秘密罪的预备和中止形态是否可罚。大多数国家的刑法以不处罚犯罪预备行为为原则，以处罚预备犯为例外。理论上也大多认为不应处罚犯罪的预备行为，因为预备行为在客观上没有对社会造成危害，要证明行为人具有犯罪意思一般来说非常困难；且预备行为的社会危害性极其轻微，出于刑事政策的考虑，不应处罚预备犯。我们赞同此种观点，认为侵犯商业秘密罪作为一种法定刑较轻的犯罪，不应处罚其犯罪预备形态。对于犯罪中止，各国刑法大多规定原则上应予处罚，只是在量刑上可以减轻或者免除处罚。我们认为，既然对侵犯商业秘密罪的预备犯不应处罚，对停顿于犯罪预备阶段的中止犯，更不应处罚；即使对停顿于犯罪实行阶段的中止犯，从行为的社会危害性及刑事政策考虑，也不应处罚。总而言之，虽然侵犯商业秘密罪在理论上也存在犯罪预备和中止形态，但在原则上不应处罚侵犯商业秘密罪的预备犯和中止犯。
【注释】
[1]危险犯是与实害犯相对应的概念：以对法益的实际侵害作为处罚根据的犯罪，称为实害犯；以对法益发生侵害的危险作为处罚根据的犯罪，是危险犯。
[2]周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年第3版，第155页。
[3]即对着手的判断，目光应不断流转于行为人的犯罪计划和实际对法益侵害的危险性大小。而非仅简单地认为开始实施符合分则犯罪构成要件的实行行为就是着手。
[4]徐俊：《知识产权犯罪停止形态研究》，《人民司法》2005年第12期。
[5]刘钰、程莹：《销售假冒注册商标的商品罪若干问题研究》，《法制与社会》2009年第23期。
[6]黄丽勤、周铭川：《销售假冒注册商标的商品罪若干问题探究》，《研究生法学》2005年第4期。