二、犯罪未遂

(一)概说

犯罪未遂(attempt of crime)是指犯罪分子已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞的，是为犯罪未遂。犯罪未遂具有三大特征：(1)行为人已经着手实行犯罪，是指行为人开始实施刑法分则规定的作为某种具体犯罪构成要件的行为。主要表现为：一是着手行为已经与犯罪对象发生了接触或者已经逼近犯罪对象；二是着手行为的性质是对法益有现实、紧迫危险的行为；三是着手行为是可以直接造成犯罪结果的行为。(2)犯罪未得逞，指该罪行的以直接故意为内容的犯罪构成要件没有全部实现。(3)犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因。行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或不能控制的主客观原因。

我国刑法学界对于惩治未遂犯的根据有三派不同观点。传统主观未遂论认为行为能够体现行为人的危险性程度，虽然不法结果没有发生，但行为人侵害法益的意思表示是明确的。现代主观未遂论则倾向于未遂犯的处罚根据在于其行为之危险性，因为根据结果无价值，则行为人的行为不能构成不法，因而只能作为客观处罚条件看待。第三种观点，即客观未遂论，则认为犯罪未遂行为产生了构成要件结果的客观危险性。该说主要通过外在行为了解主观因素，但是即使认定行为人存在犯罪意思，如果不存在结果发生的客观危险性，就不能作为未遂犯予以处罚。

在此，我们赞同修正的客观未遂论，该论说坚持了行为无价值二元论的立场，只有同时违反规范和侵害法益才能决定行为的违法性，这就是我们常说的既遂。那么，当某行为违反了刑法规范，没有侵害当下的具体法益，但其具有指向未来的危险时，即成立犯罪未遂。这一观点和前面三种观点相比较起来，兼顾了主观和客观，既考虑了客观因素的重要性，也权衡了主观的最恶性，主客观相统一，其认定结果更加科学、合理。

因此，对未遂犯成立而言，仅仅具有规范违反性还不够，还必须因其具有导致危害结果发生的危险，行为才应该受到处罚。这里的危险最终到底该如何认定，有两点非常重要。其一，应立足于事前的一般人基准(因为事后判断大多数时候都离不开盖然性的假设，假设情形和判断标准的多样性可能导致危险的认定结果不具有公信力和说服力)；其二，应评估行为再次重演的危险性，即积极的一般预防的需要。

(二)未遂的认定与处罚(https://www.daowen.com)

未遂犯的三大特征中，意志以外的因素这一点通常来说是比较好判断的。那么，断定某一行为是否为未遂，关键就在于区分是否已经着手实施以及犯罪最终是否得逞两点。

如何判断“着手”，有时异常困难。笔者坚持周光权教授的行为无价值二元论的观点^[3]，认为应从行为人的整体计划观察，再以已经发生的客观事实判断，行为人所从事的行为是否已经形成对构成要件法益的直接侵害。若是，则为着手。

在侵犯知识产权犯罪中，有些犯罪行为具有特殊情形，这决定了在认定这些犯罪的着手时也相对特殊。

犯罪是否得逞是区分犯罪未遂与既遂的根本标志。

我国《刑法》第23条第二款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”据此，可以得出几点。首先，犯罪未遂应当负刑事责任。其次，由于刑法规定的是“可以”从轻或者减轻处罚，因此对于犯罪未遂是否从轻或者减轻处罚仍需要进行判断。第三，在确定可以从轻或者减轻处罚的情况下，要进一步确定是从轻处罚还是减轻处罚。