侵犯知识产权罪竞合的认定与适用
前文明确了想象竞合和法条竞合的处断规则，也对侵犯知识产权罪竞合情况进行了明确。那么对于销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产商品罪、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪、假冒专利罪与有关犯罪、侵犯商业秘密罪与有关犯罪，存在竞合具体应如何适用?
(一)销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪竞合时的处断
擅自销售假冒他人注册商标的限制买卖物品，情节严重的，构成销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪的想象竞合。关于销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪竞合的处断，涉及对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条第3款的理解。《解释》第1条第3款规定：“销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。[11]”这里，销售假冒他人注册商标的烟草专卖品的行为是否包括未经许可销售假冒他人注册商标的烟草专卖品的行为，以及销售假冒他人注册商标的伪劣烟草专卖品的行为?答案显然是否定的。根据《解释》第5条明确规定：“实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这表明行为人销售假冒他人注册商标的烟草专卖品的行为不包括未经许可销售烟草专卖品的行为和销售伪劣烟草专卖品的行为。故此，从实证法层面讲，销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪出现竞合时，应适用重法。至于适用重法，对行为人是否恰当，理论上可以进一步探讨。
司法实践中出现的行为人假冒注册商标，而后销售该假冒注册商标的商品，同时该商品又为法律、行政法规规定的限制买卖的物品，对此应如何处断?根据有关司法解释可知，行为人假冒注册商标，而后销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪论处。可假冒注册商标罪与非法经营罪之间并不存在绝对关联，此时应择一重罪处罚还是数罪并罚?笔者认为择一重罪处罚即可。行为人假冒他人商标，而后又销售该商品的，假冒行为属于手段行为，销售行为属于目的行为，换言之，此时假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪属于牵连犯，对行为人处以假冒注册商标罪时已对销售商品行为进行了评价，即这里的假冒注册商标罪已包含销售假冒注册商标商品的行为。由于销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪构成想象竞合，假冒注册商标罪与非法经营罪也自然存在某种程度上的竞合关系，亦应择一重罪处罚。如表11-4所示。
表11-4 销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪想象竞合处断
(二)销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣商品罪竞合时的处断
销售伪劣的假冒注册商标的商品，情节严重的，构成销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产商品罪的法条竞合。擅自销售伪劣的假冒他人注册商标的限制买卖物品，情节严重的，构成销售伪劣商品罪、销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪的想象竞合。对销售伪劣商品罪、销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪竞合的处断，涉及对《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的理解。第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”对此，有论者认为：这指的是“行为人在生产、销售伪劣商品犯罪过程中，其手段、方法行为或者结果行为同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的情形，属于刑法理论中的牵连犯，当然应当适用处罚较重的刑法条款定罪处罚”[12]。实际上这种理解是片面的，第10条中的“同时”是指相同的时间，行为人未经许可销售限制买卖的伪劣商品，行为人实施了销售伪劣商品犯罪，在相同的时间又构成非法经营罪，此时却不为牵连犯，而为两罪的想象竞合。故此，第10条不仅包括对相关犯罪牵连犯的处理，也包括对相关犯罪竞合的处理。因此，依照司法解释的规定，对生产、销售伪劣商品罪，非法经营罪和侵犯知识产权罪想象竞合的处断，应择一重罪论处。销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产商品罪竞合的情形较多，这里选取两种具有代表性的竞合情形进行分析，如表11-5所示。
表11-5 销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产商品罪[13]
(三)侵犯著作权罪与有关犯罪竞合时的处断
关于侵犯著作权罪竞合探讨情形包括：(1)未取得音像制品销售许可证销售盗版电影光盘的；(2)擅自复制发行他人计算机软件源代码的；(3)制作并向他人销售假冒他人署名美术作品的。需要说明的是，未取得许可证销售盗版电影光盘的，涉及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪三罪之间的竞合问题。
1.未取得音像制品销售许可证销售盗版电影光盘引起竞合的认定
对行为人未取得音像制品销售许可证销售盗版电影光盘，情节严重的，能否认定为侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪的竞合?具体应如何处断?这应从三个角度进行考量。
首先，行为人未经许可销售盗版电影光盘，情节严重的，构成非法经营罪。根据《音像制品管理条例》第2条，录有内容的录音带、录像带、唱片、激光唱盘、激光视盘都为音像制品。因此，盗版电影光盘是音像制品。音像制品属于行政法规规定的限制买卖物品，行为人擅自销售的，属于未经许可经营行政法规规定的限制买卖物品，情节严重的，应论处非法经营罪。
其次，行为人未经许可销售盗版电影光盘的，属于非法从事出版物的发行业务，情节特别严重的，也应评价为非法经营罪。《知识产权刑事案件解释》第15条规定：非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，情节特别严重的，以非法经营罪论处。根据《出版管理条例》第2条规定，报纸、期刊、图书、音像制品、电子出版物都属于出版物。电影光盘为音像制品，当然属于出版物。《出版管理条例》第35条规定了4种类型的出版物发行业务：(1)出版物的总发行业务；(2)出版物的批发业务；(3)出版物的零售业务；(4)出版物连锁经营业务。因此，行为人未经许可销售盗版电影光盘的，属于非法从事出版物的零售业务，属于非法从事出版物的发行业务。
最后，未经许可销售盗版电影光盘，情节严重的，构成销售侵权复制品罪。盗版电影光盘，属于侵犯他人著作权的复制品；销售者明知其为侵权复制品而进行销售，违法所得数额在10万元以上的，构成销售侵权复制品罪。最后，未经许可销售盗版电影光盘，情节严重的，构成侵犯著作权罪。《知识产权刑事案件解释(二)》第2条规定：复制发行指的是复制或发行、复制并发行。前文提及零售为发行之一种，且该解释第12条规定：发行包括总发行、批发、零售等活动。《刑法》第217条规定，未经著作权人许可，复制发行其电影作品，违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪。行为人销售盗版光盘的，自是未经著作权人许可。故销售盗版光盘，违法所得数额较大的，应评价为侵犯著作权罪。若进行文义解释，可发现，发行指的是第一手的销售，销售侵权复制品罪规定的销售行为则不包括第一手的销售。两者不为法条竞合。可从实证法层面分析，侵犯著作权罪规制的行为不仅包括第一手的销售，意指所有的销售行为包含了销售侵权复制品罪规制的销售行为，两罪当为法条竞合。这里主要探讨两者竞合的司法适用问题，目前应依司法解释的规定进行处理[14]。
行为人未经许可销售盗版电影光盘，情节严重的，同时构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪。有论者认为，侵犯著作权罪(包括销售侵权复制品罪)与非法经营罪存在法条竞合关系[15]。实际上，非法经营罪规制的是未经许可从事特定业务或销售特定物品的行为，而侵犯著作权罪规制的仅是销售特定物品的行为，实行行为的侧重点不同，两罪实行行为层面不完全重合，应当认定侵犯著作权罪与非法经营罪存在想象竞合关系。《解释(二)》第12条规定，非法发行他人作品，构成侵犯著作权罪的，以侵犯著作权罪论处，不以非法经营罪等其他犯罪论处。也就是说，司法解释已明确规定，当侵犯著作权罪与非法经营罪构成想象竞合时，直接以侵犯著作权罪论处，不再考虑非法经营罪和销售侵权复制品罪。
2.擅自复制发行他人计算机软件源代码引起竞合的认定
软件源代码也称源程序，是指一系列人类可读的计算机语言指令，是用源语言编制的计算机程序。《计算机软件保护条例》第3条第1款规定：“同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”认可了计算机软件源代码的作品法律地位，受著作权法保护。行为人未经许可复制发行他人计算机软件源代码，属于未经著作权人许可复制发行其作品，违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪。
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条规定，技术信息和经营信息包括设计、程序、制作工艺、制作方法等信息。软件源代码作为计算机软件的核心，其是软件设计方案的具体体现。软件分为自由软件和非自由软件，非自由软件的源代码是不公开的。非自由软件的源代码作为软件开发者采取保密措施的技术信息，属于商业秘密。行为人获取他人软件源代码后，违反保密约定，以复制发行的方式披露他人软件源代码的，属于侵犯他人商业秘密；权利人因此遭受重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。
这里，侵犯著作权罪规制的是复制发行特定信息载体的行为，侵犯商业秘密罪规制的亦为复制发行特定信息载体的行为，两者在复制发行特定信息载体层面存在重合，达到一定程度的，构成犯著作权罪与侵犯商业秘密罪的法条竞合。侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪为法条竞合。因此，擅自复制发行他人计算机软件源代码，情节严重的，构成侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的法条竞合。依照《知识产权刑事案件解释(二)》第12条规定，对此应认定行为人构成侵犯著作权罪。
3.制作并向他人销售假冒他人署名美术作品引起竞合的认定
司法实践中，常出现行为人完成美术作品后，由于作者名气不够大，便署上名家的名字，然后声称是名家作品而向他人销售。根据《刑法》第217条规定，行为人制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大的，构成侵犯著作权罪。诈骗犯罪的行为模式为：虚构事实、隐瞒真相，使他人陷于认识错误，他人陷于认识错误而交付财物、财产性利益。行为人制作美术作品，署上名家的名字，属于虚构事实；使他人误以为是名家之作而销售的，属于使他人陷于认识错误而交付财物。行为人销售假冒他人美术作品，获取数额较大的，构成诈骗罪。这里诈骗罪与侵犯著作权罪，在制作并向他人销售假冒他人署名美术作品层面，存在重合；两罪构成法条竞合。刑法特别规定制作并向他人销售假冒他人署名美术作品的，构成侵犯著作权罪，其为特别法。因此，当两罪出现法条竞合时，应以侵犯著作权罪论处。
(四)假冒专利罪与有关犯罪竞合时的处断
关于假冒专利罪竞合的探讨情形为：(1)未经许可在合同中使用他人专利号，使人将所涉技术误认为他人专利而销售的；(2)未经许可在广告中使用他人专利号，使人将所涉技术误认为他人专利的；(3)伪造、变造专利证书的。这三种行为能否认定为假冒专利罪与相关犯罪的竞合?
以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪。行为人在销售技术的合同中使用他人专利号，将自己的技术包装成他人专利技术，使得购买人误认为是他人专利而购买的，属于在合同签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的情形，达到数额较大程度的，构成合同诈骗罪。《知识产权刑事案件解释》第4条规定，非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，应认定为情节严重。通过司法解释，假冒专利罪已经不再是单纯的情节犯，而转化为数额犯与情节犯相结合的罪。既然实践中明确了销售或经营假冒专利行为的存在，也规定了违法所得数额和非法经营数额。那么虽然目前刑法未将销售行为纳入假冒专利罪的构成要件，但将销售假冒专利的行为认定为假冒专利罪的行为方式，也是适宜的。这里，假冒专利罪与合同诈骗罪在假冒他人专利层面存在重合，构成法条竞合。假冒专利罪对销售假冒他人专利的行为进行特别规定，其为特别法。当假冒专利罪与合同诈骗罪出现法条竞合时，应适用假冒专利罪。(https://www.daowen.com)
广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务进行虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。行为人发布专利技术广告，在广告中使用他人专利号，谎称是他人专利技术的，便属于利用广告对专利技术进行虚假宣传，情节严重的，构成虚假广告罪。根据《知识产权刑事案件解释》第10条规定，未经许可在广告、宣传材料中使用他人专利号，使人将所涉技术误认为他人专利的，属于假冒他人专利的行为，情节严重的，构成假冒专利罪。这里，假冒专利罪与虚假广告罪在发布虚假专利广告层面存在重合，构成法条竞合。假冒专利罪对发布虚假专利广告的行为进行特别规定，其为特别法。当假冒专利罪与虚假广告罪出现法条竞合时，应适用假冒专利罪。
行为人伪造、变造国家机关证件的，构成伪造、变造国家机关证件罪。国家机关证件，是指：“有权机关制作、颁发的，用以证明身份、权利、义务或者其他事实的凭证。”[16]专利证书，是指专利申请经审查合格后，由国务院专利行政部门颁发的证明专利申请人就某项专利享有权利的证明文件。也即专利证书是由国家机关制作和颁发的，证明专利权人享有某项专利的凭证，属于国家机关证件。行为人伪造或变造专利证书的，构成伪造、变造国家机关证件罪。根据《知识产权刑案解释》第10条规定，伪造或变造专利证书，情节严重的，构成假冒专利罪。这里，假冒专利罪与伪造、变造国家机关证件罪在伪造、变造专利证书层面存在重合，构成法条竞合。假冒专利罪对伪造或变造专利证书的行为进行特别规定，其为特别法。当假冒专利罪与伪造、变造国家机关证件罪出现法条竞合时，应适用假冒专利罪。
(五)侵犯商业秘密罪与有关犯罪竞合时的处断
关于侵犯商业秘密罪竞合的探讨情形为：(1)盗窃他人商业秘密的；(2)侵犯商业秘密罪与相关涉密类犯罪的竞合。这两种情形能否认定为侵犯商业秘密罪与盗窃罪、涉密类犯罪的竞合?
盗窃财物或财产性利益，数额较大的，构成盗窃罪。商业秘密包含的技术信息或者经营信息，能为他人带来经济利益，因此属于财产性利益。单纯从文本层面分析，行为人盗窃他人商业秘密，其经济价值较高的，构成盗窃罪。前文提到，以盗窃等不正当手段获取他人商业秘密，给权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。因此若行为人窃取他人商业秘密的经济价值较高，同时给权利人造成重大损失的，行为人同时构成两罪。从文本角度分析，在窃取他人商业秘密层面上，盗窃罪与侵犯商业秘密罪构成法条竞合。1979年《刑法》并未规定侵犯商业秘密罪，司法实践中的侵犯商业秘密行为以盗窃罪定罪处罚[17]。1997年《刑法》修订后设置了侵犯商业秘密罪，将这种犯罪从盗窃罪中剥离出来，成为单独的罪名。简言之，盗窃罪与侵犯商业秘密罪为法条竞合，是由特定的历史原因造成的。因此，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，盗窃技术成果等商业秘密的，以侵犯商业秘密罪定罪处罚。总之，尽管从刑法条文层面分析，盗窃罪与侵犯商业秘密罪构成法条竞合，但实际上对行为人窃取他人商业秘密的，仅应由侵犯商业秘密罪予以规制。
我国刑法条文规定的涉密类犯罪主要还包括：为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪，非法获取国家秘密罪，非法获取军事秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，故意泄露国家秘密罪，故意泄露军事秘密罪。在实践处理当中，若是一些商业秘密也关系到国家安全和利益，其就属于国家秘密和军事秘密。侵犯商业秘密罪与涉密类犯罪，由于其客观行为方式和犯罪对象存在重合，故可认定它们构成法条竞合(具体见表11-6)。这里侵犯商业秘密罪为一般法，相关的涉密类犯罪为特别法，出现法条竞合时，应适用特别法。
表11-6 侵犯商业秘密罪与涉密类犯罪法条竞合
侵犯知识产权犯罪的罪数形态辨析是准确适用刑法分则个罪的前提。侵犯知识产权罪在立法和司法中存在很多的问题。理顺刑法分则各法条之间，刑法与著作权法、专利法、商标法之间的关系，保证其统一和协调，是打击侵犯知识产权的犯罪行为，保护知识产权，维持知识产权的国家管理秩序的前提。我国目前正在不断完善侵犯知识产权罪的立法规范，逐步理顺侵犯知识产权罪与相关法律、法规的关系，为知识产权提供更加全面、充分的保护。
【注释】
[1](一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；(二)出版他人享有专有出版权的图书的；(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。而诈骗罪的行为方式刑法没有明确规定，但必须是“虚构事实，隐瞒真相的方式”。
[2]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第374页。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第371页。
[4]赵秉志：《中国刑法案例与学理研究(第一卷)》，法律出版社2008年版，第398页。
[5]陈兴良、陈子平：《两岸刑法案例比较研究》，北京大学出版社2010年版，第33页。
[6]魏晓薇：《大量知识产权犯罪停留在行政处罚阶段》，《中国新闻出版报》2007年3月19日第3版。
[7]需要说明的是，目前我国的刑事司法统计并不能完全反映出知识产权刑事案件的实际状况。其主要原因是侵犯知识产权犯罪常常与生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪竞合，刑法中对这种情形采用从一重罪处罚的原则，而后两罪的法定刑高于知识产权犯罪，因此实践中有大量的知识产权犯罪是按照刑法规定的生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪来定罪处罚的。
[8]甘添贵：《罪数理论之研究》，中国人民大学出版社2008年版，第116页。
[9]作为生产销售伪劣产品罪中的“伪劣商品”是有特定含义的，它是指不符合我国《产品质量法》《食品卫生法》《药品管理法》《种子管理条例》等所规定的质量要求的产品。如《产品质量法》第14条第2款规定，产品质量应当符合下列要求：不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康、人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。违反上述要求的产品即为伪劣产品。
[10]最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[11]最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日公布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
[12]参见最高人民法院刑事审判庭第一庭、第二庭：《孟祥国、李桂英、金利杰侵犯著作权案》，《刑事审判参考》2003年第4期。
[13]以自然人的非法经营数额为例进行分析，《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：非法经营烟草专卖品经营数额在5万元以上的，为情节严重；非法经营数额在25万元以上的，为情节特别严重；情节特别严重为情节严重的5倍。《知识产权刑事案件解释》第2条规定：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的，应认定为“数额较大”；销售金额在25万元以上的，应认定为“数额巨大”。关于销售伪劣产品罪、销售不符合安全标准食品罪的数额，《刑法》第141条和第143条有明确规定。
[14]“发行”本指的是第一手的制作、复制及销售，但在法律、法规及司法解释已明确界定其含义的情况下，应按照法律、法规及司法解释的规定来界定，侵犯著作权罪行为之一的“发行”行为本身包括销售行为。《侵犯知识产权两个司法解释实施后争议及反思》一文对此有详细论述。参见陈绍雨、李琴、张晓兰：《侵犯知识产权两个司法解释实施后争议及反思》，《刑事法律文件解读》2011年第10期，第80—85页。
[15]方宏仁，《浅析非法经营罪与侵犯著作权罪的法条竞合》，http：//jxfy.chinacourt.org/pullicldefail，2016年3月17日。
[16]常宇：《试论伪造国家机关公文、证件、印章罪》，《中国刑事法杂志》2000年第3期。
[17]最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第1条规定：盗窃的公私财物，既指有形财物，也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物。