侵犯知识产权罪竞合的情形
据我们调查了解，目前全国各地检察机关和法院受理审查起诉、审判的各类侵犯知识产权犯罪案件，由于统计方式以及法条竞合等原因，大量的侵犯知识产权犯罪案件实际上是以生产、销售伪劣商品罪和非法经营罪等来定罪处罚的，或是对大量的侵犯知识产权犯罪只予以行政处罚，真正具有社会后盾作用和威慑力的刑法未发挥其应有的功能。[6]重视侵犯知识产权罪与相关犯罪之间是否存在竞合，以及它们之间的竞合关系应如何认定，存在较多的争议，但也有一定的必要性。结合有关法律、司法解释，总结全国各地近年来知识产权案的司法实践，以梳理侵犯知识产权罪竞合的情形，对侵犯知识产权罪竞合的争议问题进行探讨。侵犯知识产权罪与相关犯罪之间的竞合，肇始于行为人的犯罪行为。我们以侵犯知识产权罪与相关犯罪为切入点，以相关的犯罪行为为目的，对侵犯知识产权罪的竞合进行分析。[7]
(一)销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪是想象竞合
引起销售假冒注册商标的商品罪与非法经营罪竞合探讨的行为主要是擅自销售假冒他人注册商标的限制买卖物品。行为人未经许可销售限制买卖物品，而该物品又为假冒他人注册商标的物品的，行为人既构成非法经营罪，又构成销售假冒注册商标的商品罪。销售假冒注册商标的商品罪规制的为销售假冒他人注册商标的特定物品的行为，非法经营罪规制的是未经许可销售特定物品的行为，两者在特定的构成要件层面没有完全的重合，销售假冒注册商标的商品罪不能够评价“无许可证经营的行为”。故此，两罪不存在法条竞合。
这里，行为人未经许可销售特定假冒他人注册商标的物品的行为，从想象竞合犯之一行为的层面来讲，应认定为一行为。判定行为的同一性，其判断标准为构成要件行为的合一性。构成要件行为的合一性，是指行为所涉及的各罪“构成要件之行为间，须具有互为重合时”[8]，方可认定行为只有一个。构成要件行为互为重合，则是指构成要件行为在内容和主要部分上具有一致性。主要部分，是指“构成要件行为之本质的部分，而为形成构成要件之特征所不可或缺者”。非法经营罪规制的为特定的运营性行为，销售行为自是构成非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪所不可或缺的行为要件。换言之，销售行为是两罪的本质行为，非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪的构成要件行为在本质行为层面存在重合，应认定该行为具有同一性。行为人实施销售行为，同时触犯两罪，应认定为两罪的想象竞合。
根据《知识产权刑事案件解释》第13条规定，行为人先假冒注册商标，而后又销售假冒注册商标的商品，构成犯罪的，以假冒注册商标罪论处。这就引发这样的问题，若是行为人假冒注册商标，而后销售该假冒注册商标的商品，同时该商品又为法律、行政法规规定的限制买卖的物品的，此时应如何对行为人进行定罪处罚。这涉及对假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪三者关系的分析。
(二)销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪是法条竞合[9]
《刑法》第214条销售假冒注册商标的商品罪与《刑法》第140条生产、销售伪劣产品罪在客观方面比较相似，均为销售一定的产品的行为方式。从犯罪客体来看，前者所侵犯的客体并不在于产品本身的质量，而在于国家的商标管理制度与商标权利人的注册商标专用权；后者所侵犯的客体则侧重于对产品本身是否达到满足消费者的需求标准及国家对于产品的质量标准。
虽然这两个罪名之间存在一定的区别，假冒注册商标的商品并非必然属于伪劣产品。要认定为伪劣产品，必须有以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品的行为，二者之间应达到足够的差距，且低等级、低档次产品应近似于残次品。销售伪劣产品的行为，必然影响消费者对产品的使用。行为人为了销售伪劣商品，在主观上必然有假冒、欺诈的故意。简言之，区分销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，应根据行为人对消费者是否具有欺诈故意来判断。但实践中这两罪却联系紧密，行为人在销售伪劣产品时，往往通过假冒他人的有品牌影响力的注册商标，从而以次充好，实现牟利的目的。此时的行为同时符合假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪这二罪的犯罪构成。
那么，当实践中发生一行为或多行为同时符合二罪的犯罪构成要件的情况时，该如何处断呢?首先，是销售假冒注册商标的商品与销售伪劣产品，一行为构成数罪，排除了牵连犯的构成条件。其次，销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪之间存在着法条上的交叉关系，从犯罪构成的角度分析，二罪的犯罪客观方面要件一致，而犯罪客体存在着一定的差异。因此，该二罪形成了交叉关系，构成法条竞合。不过，我们仍然需要指出的是，有的学者认为，二者之间存在牵连关系，与我们所认为的法条竞合并不矛盾，因为两个罪名在客观方面并不一致：一个是生产行为，一个是销售行为。
在法条竞合的理论下，处断原则为对行为人应从一重罪处罚[10]。对此，有论者还是从牵连犯的角度进行驳斥，他们认为：这里所指的是“行为人在生产、销售伪劣商品犯罪过程中，其手段、方法行为或者结果行为同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的情形，属于刑法理论中的牵连犯，当然应当适用处罚较重的刑法条款定罪处罚”。但在事实上，这种理解是片面的。比如，法条中的“同时”是指相同的时间，行为人未经许可销售限制买卖的伪劣商品，行为人实施了销售伪劣商品犯罪，在相同的时间又构成非法经营罪，此时却不能构成牵连犯，而为两罪的想象竞合，应择一重罪论处。
此时，非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪为想象竞合，销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣商品罪构成法条竞合(见表11-1、表11-2)。
表11-1 销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣商品罪法条竞合
表11-2 销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣商品罪与非法经营罪竞合(https://www.daowen.com)
(三)侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的竞合问题
侵犯著作权罪规制的行为包括：(1)未经许可，复制发行他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件等作品的行为；(2)出版他人享有专有出版权图书、擅自复制发行他人制作的录音录像制品；(3)制作、出售假冒他人署名的美术作品。而侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪，要从侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪在犯罪构成上存在的相似之处着手。这两个犯罪的行为主体相同，均为一般主体；犯罪主观方面都要求行为人有犯罪的故意，且以营利为目的；此外，犯罪客体也相同，均指向他人的著作权与国家的著作权管理制度。
实务中，该二罪也存在着一定的区别。首先，在犯罪客观方面，前者的行为包括复制、发行、出版、制作、销售的行为，而后者仅仅是规制销售行为。其次，侵犯著作权罪的起刑数额明显低于销售侵权复制品罪：侵犯著作权罪的起刑标准是个人违法所得3万元和非法经营额5万元，单位违法所得9万元和非法经营额15万元(见表11-3)。立法者的本意是前者惩罚直接侵犯他人著作权的行为，后者惩罚以销售的行为间接侵犯他人著作权的行为。而且，立法者认为间接的销售行为的社会危害性小于直接侵犯他人著作权的行为。因此，抛开刑法条文中所不能直接表明的立法目的来看，该二罪实际上存在着竞合关系。但是，其到底属于想象竞合还是法条竞合，目前仍存在着一定的争议。
如果该行为定性为想象竞合，那么根据想象竞合的“从一重罪处断”原则，显然，销售侵权复制品罪的法定刑轻于侵犯著作权罪，应以侵犯著作权罪论处。那么，无论是从犯罪构成，还是法定量刑来看，当行为人的行为触犯销售侵权复制品罪时，其行为似乎都必然同时触犯了侵犯著作权罪，需适用侵犯著作权罪的法定刑，以侵犯著作权罪论处。这是否意味着销售侵权复制品罪在实践中被架空，毫无实践意义可言呢?
表11-3 侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的起刑数额
注：表中数字表示起刑点所达金额，黑体数字表示加重情节所达金额。
再者，如果该行为定性为法条竞合，那么根据法条竞合的“特别法优于一般法”的原则，针对行为人的行为触犯该二罪，应论处销售侵权复制品罪。这也就是说，销售侵权复制品罪的法定刑仅是侵犯著作权罪的第一个较低的档次。而如果行为人的非法经营额高于25万元，根据销售侵权复制品罪的规定根本不构成犯罪，而根据侵犯著作权罪则应受到三年以上七年以下的有期徒刑并处罚金，此时，如果根据销售侵权复制品罪定罪量刑，则存在明显的不协调。
综上所述，在侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪之间，不能简单地运用想象竞合与法条竞合的观点，而造成该二罪在竞合问题上所存在的不协调，我们认为，最重要的还是重新界定该二罪在犯罪客观方面的界定，区别销售行为与复制发行行为之间的区别，便于司法实践有效界定该二罪。
(四)假冒专利罪的竞合问题
假冒专利罪规制的是违反专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。根据《知识产权刑事案件解释》第10条规定，假冒专利包括四种行为。行为人未经许可在合同中使用他人专利号，使人将所涉技术误认为他人专利而销售的，这涉及假冒专利罪与合同诈骗罪竞合问题；行为人未经许可在广告中使用他人专利号，使人将所涉技术误认为他人专利的，这涉及假冒专利罪与虚假广告罪竞合问题；行为人伪造、变造专利证书的，则涉及假冒专利罪和伪造、变造国家机关证件罪竞合问题。关于假冒专利罪与合同诈骗罪，虚假广告罪，伪造、变造国家机关证件罪是否存在竞合，应认定为何种竞合，值得关注和研究。
(五)侵犯商业秘密罪的竞合问题
侵犯商业秘密罪的规制行为分为三类：(1)盗窃、利诱或以其他不正当手段获取他人商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的他人商业秘密；(3)违反约定披露、使用或允许他人使用其掌握的商业秘密。由于商业秘密可能是国家秘密、军事秘密，行为人披露商业秘密的，可能构成侵犯商业秘密罪与相关涉密类犯罪的竞合。关于侵犯商业秘密罪与有关犯罪竞合问题的认定与处断，值得进一步探讨。