专利和专利权的概念和内容
(一)专利的基本含义
从历史发展的进程来看，人们对专利的认识和理解有两种：一种是广义的，它是指国家依法在一定时期内授予发明创造者或者其权利继受者独占使用其发明创造的权利。除技术领域外，还包括国家对能源、矿藏资源的开采和利用授予的专营权利以及对易燃、易爆、高空、高压、放射性、剧毒等涉及高度危险和人身安全领域授予的许可权制度；一种是狭义的，它只指专利局颁发的确认申请人对其发明创造享有专利权的专利证书或指记载发明创造内容的专利文献，是对一定领域授予的独占权利。我们这里所讲的专利是狭义的认识，专指国家法律授予技术领域内的发明创造成果的独占权利。
专利具有两个最基本的特点：一是它的“垄断性”，“垄断性”是指法律授予技术发明人在一段时间内享有排他性的独占权利；二是它的“公开性”。以“公开”换取“垄断性”是专利制度最基本的核心，这分别代表了权利与义务的两面。这种“垄断”就是合法独占[3]。所谓“公开”，是指发明人作为对法律授予独占权利的回报，将自己的技术公之于世。这种公开——公布和公告，有利于技术的传播和应用，人们通过公布和公开得知了技术发明者，以便于合法使用。
(二)专利权的基本含义
一般而言，专利权是指发明创造人对其发明创造在法定的期限内依照法律享有的独占、专有和禁止他人使用的权利，发明创造人可以是公民、法人或者其他组织。有时“专利”一词也特指“授予专利权所有人在一定期限内使用专利发明的专有权利或者禁止他人使用专利发明的权利”。[4]专利权有以下特征：
第一，专利权具有一定的地域性。法律效力的范围是一国主权的体现，因此专利权在空间上的效力上是受到限制的。即其效力一般只限在本国领土内，在其他国家是不发生效力的。这也是国家主权在专利法领域的体现。在一国取得的专利权，可能在其他国家得不到保护，即使存在相应的国际公约，仍需按照国际公约和该国的法律规定，履行有关的程序或者提出专利的注册申请，才能获得保护。
第二，专利权具有一定的时间性。这是因为：首先，专利的新颖性和创造性随着科学技术的发展最终会丧失。例如“英国机械师瓦特1769年发明的分离冷凝器，当时符合专利权的要件，瓦特就此技术提出专利申请获得了专利权，但是现在这项技术已经不再具有新颖性和创造性，就不能再享有专利权了”。[5]其次，专利权的保护是有时间限制的，即存在仅在法律规定的法定期限内。根据我国专利法的规定，发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观设计专利的保护期为10年，从申请之日起算。专利权的时间性既能保护专利权所有人对其发明创造的合法权益，又能促进科学技术的广泛传播和利用，从而有利于发明人个人利益和社会公共利益之间的平衡和协调。
第三，专利权具有独占性。专利权赋予创造者或者权利人对其发明创造在一定期限内的独占使用的权利，具有绝对性和排他性。专利权人对其发明创造垄断使用并受法律保护，未经权利人许可其他任何人不得使用其发明创造。这种独占性包括三个方面：财产权、无形财产权和精神权利。[6]财产权指所有权人占有、使用其财产的权利。以发明者的思想为保护对象，因此专利权的独占性包括无形财产权，其包括两方面的含义：一是未经专利权人的许可，不能开发和使用包含了享有专利权的专利产品或方法；二是对于同一发明创造，不能有两个或者两个以上的专利权并存。所谓精神权利，指的是与发明者及其创造活动不可分割的权利，是人身关系在法律上的反映。
(三)专利权的授予条件
《专利法》第22条第1款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。”这就是我们通常所称的“三性”条件。
1.新颖性
新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
2.创造性
按照《专利法》第22条第3款的规定，创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
(1)实质性特点。所谓“实质性特点”是指申请专利的发明或实用新型与已知技术水平相比，具有本质上的区别，有实质性的技术创新和技术改进发明的内容。
发明有突出的实质性特点，是指对所属技术领域的技术人员来说，发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上仅仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到的，则该发明是显而易见的，也就不具备突出的实质性特点。[7]
(2)进步性。所谓“进步性”是指申请专利或实用新型与已知技术差异相比，在技术上前进了一步，产生了更好的技术效果。
发明有显著的进步，是指发明与现有技术相比能够产生有益的技术效果。例如，发明克服了现有技术中存在的缺点和不足，或者为解决某一技术问题提供了一种不同构思的技术方案，或者代表某种新的技术发展趋势。这种变化无论是从技术性能、技术标准还是技术参数和技术目标上看，都具有显著的提高和发展。
3.实用性
实用性是指发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。申请专利的发明或实用新型如果只是理论设想，而无具体的技术解决方案，就无法在生产实践中实施，因而也就不具有可实施性。
(四)专利的种类
1.发明专利
发明专利是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。这个定义有两个基本含义。一是可以将发明分成三大类：产品发明、方法发明和改进发明。二是它必须是一种具体技术方案。主要含义是：
(1)发明必须是一种能解决特定技术问题的发明创造，而不是单纯的理论。
(2)发明必须是具体的技术方案。它是人类为达到一定目的而对客观自然界的改造，不同于科学发现。科学发现是认识自然，技术发明则是改造自然。
(3)发明必须是利用自然规律的结果。自然规律是脱离人的思维而独立存在的客观事物。违反自然规律或者不是利用自然规律的技术方案都不是发明。
除了以上条件，专利法上的发明还必须属于可取得专利的主体，不违反国家法律、社会公德或妨碍公共利益，并且具备取得专利的实质条件。否则，发明创造仍不是专利法意义上的发明。
2.实用新型专利
(1)实用新型的含义。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
(2)实用新型的特征：①实用新型必须是一种新产品，是一种实用的包括操作便利和使用方便的新产品。②实用新型必须是具有一定立体形状和结构或两者相结合的产品。凡处于液态、气态、粉末状、糊状、颗粒状的固态产品都不能授予实用新型专利，如石油液态产品、氧气、面粉、砂糖等。③实用新型必须是一种适于实用的新的技术方案。
3.外观设计专利(https://www.daowen.com)
(1)外观设计的含义。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计与发明和实用新型不同，它所涉及的不是技术上的发明创造，而是以工业设计和艺术设计方法应用于产品上的外观式样。所以，外观设计专利保护的客体不是某种产品或方法发明，而是产品的外表式样设计。
(2)外观设计的内容：①外观设计是关于产品的形状、图案与色彩相结合的设计。②外观设计必须是对产品的外表式样进行的装饰设计。③外观设计必须富有美感，能够使人产生美观大方的感觉，以便更好地参与市场竞争。④外观设计必须适合于工业上的应用。
(五)强制许可
强制许可又称为非自愿许可，是指国务院专利行政部门依照法律规定，不经专利权人的同意，直接许可具备实施条件的申请者实施发明或实用新型专利的一种行政措施。其目的是使获得专利的发明创造得以实施，防止专利权人滥用专利权，维护国家利益和社会公共利益。我国《专利法》将强制许可分为三类。
1.不实施时的强制许可
具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。请求国务院专利行政部门给予强制许可的，只有在专利权被授予之日起满3年后才可以申请。
2.根据公共利益需要的强制许可
在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。
3.从属专利的强制许可
一项取得专利权的发明或者实用新型比以前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前述规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。
(六)不授予专利权的领域
《专利法》第5条、第20条和第25条明确规定了不授予专利权的领域和发明创造。它们按其性质可以分为以下类型：
1.违反法律、社会公德或妨碍公共利益的发明创造
违反国家法律、社会公德或者妨碍公共利益的发明创造，不授予专利权。例如，伪造币设备、万能钥匙、吸毒器具等就属于此类发明创造。有些教科书也把它归纳为有害“公共秩序”的发明创造。[8]
2.违法获取或者利用遗传资源所完成的发明创造
《专利法》第5条第2款规定，“对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源，并依赖该遗传资源完成的发明创造，不授予专利权”。我国是生物遗传资源大国，这种立法有利于使遗传资源所有者能够和专利权人实现专利权利益共享，有利于增强对我国国家利益和民族利益的保护。[9]
3.违反保密审查向外国申请专利的发明或者实用新型
依据《专利法》第20条第1款规定，“任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的，应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行”。对违反本规定向外国申请专利的发明或者实用新型，在中国申请专利的，不授予专利权。
4.不属于专利法意义上的发明创造
《专利法》第25条明确了不授予专利权的领域，具体包括如下：
(1)科学发现。科学发现的特性在于认识和阐明自然，属于基础科学范畴；而发明的特性则在于改造自然，属于技术应用范围。所以，科学发现在产业中应用还有相当一段距离，不能直接作用于工农业生产，因而，对科学发现不能授予专利权。
(2)智力活动的规则和方法。智力活动的规则和方法是人们进行分析判断、推理总结、运算处理的程序性、规则性、思维性的智力活动，不属于技术解决方案，因而，它们不具有实用性的专利条件，不能授予专利权。
(3)疾病的诊断和治疗方法。疾病的诊断和治疗方法，是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。但是，用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置，以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。[10]
(4)动物和植物品种。动植物品种是自然生长存在的物质，不是人的发明创造物。根据达尔文的进化论，它们受自然条件的影响太大，符合适者生存，逐步进化的原理，即使是人工培养的动植物品种，也需要经过长时间的研究和培育，才能达到稳定和适应的目的，因而不应授予专利权。但动物和植物品种的生产方法可以授予专利权，因为它们属于农业的技术解决方案。
(5)用原子核变方法获得的物质。用原子核变方法获得的物质是通过核裂变或核聚变的方法而制造和获得的元素或化合物，关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益，不宜为单位或私人垄断，因此，对这类物质的发明不能授予专利权。
(6)主要起标识作用的设计。主要起标识作用的设计是指对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。这里的“主要起标识作用”，是指所述外观设计的主要用途在于使公众识别所涉及的产品、服务的来源等。壁纸、纺织品不属于本条款规定的对象。如果一件外观设计专利申请同时满足三个条件，则属于不授予专利权的情形：一是使用外观设计的产品属于平面印刷品；二是该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的；三是该外观设计主要起标识作用。[11]
(七)不视为侵犯专利权的行为
(1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。
(2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。
(3)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国和中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。
(4)专为科学研究和实验而使用有关专利的。