反不正当竞争的基本知识
(一)我国反不正当竞争的历史沿革
我国反不正当竞争的立法源远流长，早在封建社会就存在大量规制广义的不正当竞争的犯罪理论的启蒙。我国封建社会刑法本位主义占主导地位，以刑为主，重刑轻民，其竞争立法毋庸置疑具有刑事立法的性质。
先秦时期以“垄断市利”为贱，严禁“奸贾文巧”。汉承秦制，加强市场管理，保护正当交易。其一，设立公平秤，公布市场管理规则；其二，对违反市场禁令的行为给予严厉处罚。《汉书·食货志》记载：私自炼铁、卖盐的，用脚镣子把左脚趾钳上，没收所用工具。唐朝时期，设立市署，对市内交易进行严格管理，校平度量衡，对不准确的进行处罚。据《唐律疏议·杂律》记载：对斛、斗、秤、度等，官署每年要验校一次，并做上验校标志才准予使用，若未经检验，私自制作而在市场上使用的，打50大板；因度量衡不准确而造成货物买卖不准确的，计算买卖的多少，按偷盗治罪。禁止垄断市场和扰乱市场秩序；禁止不合格手工业品上市。《唐律疏议·杂律》记载：凡是不符合规定质量、伪造仿冒的物品以及宽窄长短不足数的丝绸布匹，不论卖给公家或私人，被捉住者都要打60大板，财货没收或交还物主；即使不是自己制造而是转卖的，其罪亦与自造者同。宋朝宋神宗变法时，颁布《市易法》，在京师设立市易务。国库拿出钱作为流动资金，当全国商旅运货到京而滞销时，可由官府收买；如果资金缺乏，可根据能做抵押的财物而赊贷货款，但要订立契约，规定本息归还时间。明代制定了《大明律》，其中涉及不正当交易的法规有：严惩哄抬物价。《明律集解附例》记载：凡各行业商人，评估物价或贵或贱，令价格不合理的，按照其抬高或压低价格的差额，以贪赃论罪，差一两以下打20大板，最高可打100大板，流放边远地区3年。把差价收为己有的，按偷盗治罪；替犯罪的人估赃不实，致定罪轻重不符的，以包庇或陷害别人论罪；收受贿赂者，计赃以贪赃枉法从重治罪。据《明律集解附例》记载：凡是买卖物品，一方把持行市，垄断市利；或贩卖人买通牙行，狼狈为奸，买物以贵为贱者打80大板；若见人有所买卖而在旁边抬价或压价抢购，以相扰乱而取利的，打40大板，如果已经从中获取好处，计算赃款按盗贼治罪。惩罚私造斛斗秤尺者。凡私造斛斗秤尺不合标准而在市场使用，以及将官府制发的标准计量器具作弊、改大或改小的打60大板，帮助制作的工匠视为共犯一同治罪。凡民间各种器械用品，质量低劣不耐用，以及绢布之类，稀疏不均而仍予出售的，打50大板，并没收财物。
鸦片战争后，清政府曾下诏变法：第一，加强对城乡集市牙行的管理。主要措施有：侵吞欺饰、从中渔利者，依把持行市例科罪；欺行霸市，欺骗顾客者治罪。“牙行有私立行规，高抬时价扰累商民等弊，追帖治罪，拖欠客本者，勒限追比(追回)。如非选有抵业人户，顶冒朋充，霸开总行，考立集主包头名色诓骗客货者，照例治罪。”第二，制裁假冒他人注册商标行为。晚清时期，其商部设立注册局，专门负责办理各项注册事务。《大清商标注册试办章程》规定凡有下列行为之一者，罚一年以内监禁及300两银子以内的罚款。其一，意在使用同种的商品而摹造他人注册的商标，或将此贩卖的；其二，将商标摹造、使用于同种商品，又知情贩卖其商品，或积存该物，意在贩卖的；其三，以篡改的商标用作招牌，登入报章告白的；其四，知他人的容器包封等有注册商标，而以之使用于同种商品的；其五，明知为可以侵害他人注册商标之物品，而故意运进各口岸的。
国民党政府统治时期，1925年6月公布了修正的《商标条例》，1930年5月2日又公布了《商标法》，1940年10月该法得以修正。后来，实业部还曾发布过《仿造已注册之商标应以伪造记令》。该令通告：“意图欺骗他人而伪造已注册或未注册之商标者，处两年以下有期徒刑，并科3000元以下罚金。仿造他人已注册之商标得以伪造论。”此外还查处虚伪广告。凡广告文字或图画中，有“蒙混欺骗损害他人利益者”，“窃用他人商标、商号、版权者”都属禁止之列。
(二)不正当竞争犯罪构成要件及相关内容
1.不正当竞争行为
不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，违反《反不正当竞争法》的规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。
因此，凡是在竞争过程中，采用虚假、欺诈、损人利己的违反国家法律的手段进行的竞争，都是不正当竞争行为，都会损害其他的经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序。
2.不正当竞争犯罪构成要件
(1)不正当竞争犯罪侵害的客体是市场经济竞争规则、关系、秩序和其他经营者的合法权益。大多数情况下，还侵犯消费者的利益。
不正当竞争行为的破坏性主要体现在：危害公平竞争的市场秩序；阻碍技术进步和社会生产力的发展；损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害。有些不正当竞争行为，如虚假广告和欺骗性有奖销售，还可能损害广大消费者的合法权益；另外，不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。
(2)不正当竞争犯罪的客观方面表现为违反不正当竞争法规定和商事道德，采取欺诈等手段损害其他经营者的合法权益，破坏我国市场经济竞争规则、关系和秩序，情节严重的行为。
不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第2条的原则规定。经营者的某些行为虽然表面上难以确认是否为该法明确规定的不正当竞争行为，但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，也应认定为不正当竞争行为。
(3)犯罪的主观方面表现为过错。不正当竞争行为的过错是行为人实施某种竞争行为和损害结果的发生所持的心理状态。在通常情况下是故意的，即行为人在实施行为时，预见到自己的竞争行为会造成他人的财产损害，仍实施该行为，即故意地实施该行为。如假冒他人注册商标，客观上就有利用别人的商标信誉为自己盈利的故意。在特殊情况下，也可以是过失的，即行为人实施该行为时应当预料到自己的行为会造成他人的财产损害，而疏忽大意没有预见或已经预见但轻信能避免。如行为人非故意地实施与他人注册的商标、包装及装潢相近似的行为。有的犯罪还具有特定目的，如串通投标罪，损害商业信誉、商品声誉罪都具有排挤同业或类似业务其他竞争对手的目的。
(4)犯罪的主体是经营者，包括自然人和单位经营者。所谓经营者，是指从事商品生产、经营或者提供营利性服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。这里所说的经营者强调的是从事了经营活动的主体，而不论其是否有法定资格或能力。这里所说的主体包括一般主体和特殊主体，后者包括非法经营者和政府及其所属部门。(https://www.daowen.com)
非经营者不是竞争行为主体，所以也不能成为不正当竞争行为的主体。但是在有些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，这种行为也是反不正当竞争法的规制对象。比如，政府及其所属部门滥用行政权力妨害经营者的正当竞争行为就是这种类型。
3.不正当竞争行为的表现形式
(1)混淆行为。混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。具体包括：①擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；②擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)；③擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；④其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
(2)商业贿赂行为。商业贿赂行为是指经营者为争取交易机会，暗中给予能够影响市场交易的有关人员以财物或其他好处。《反不正当竞争法》第7条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：①交易相对方的工作人员；②受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；③利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣，向中间人支付佣金的应当如实入账。接受折扣、佣金经营者也应当如实入账。”
商业贿赂行为的主体是经营者和受经营者指使的人(包括其职工)；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的(如政治目的、提职、获取职称等)。有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。该行为由行贿与受贿两方面构成。一方行贿，另一方不接受，不构成商业贿赂；一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。商业贿赂在客观方面表现为违反国家有关财务、会计及廉政等方面的法律、法规的规定，秘密给付财物中其他报偿，具有很大的隐蔽性。这是该行为的主要判断标准，即主要看是否采取了秘密暗中账外给予的方式。如果采取秘密不入账的方式，就是商业贿赂。相反，如果双方采取公开明示的方式，并且如实入账，就视为正常的商业往来，视为佣金和回扣。
(3)虚假宣传行为。虚假宣传行为是指经营者利用广告或其他公众知道的方法，对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。同时，经营者通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
虚假宣传行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。在某些情况下，三者身份可能重叠，且该主体实施了虚假宣传行为。虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。主观方面，广告商在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。
(4)侵犯商业秘密行为。商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密行为是指以不正当手段获取、披露、使用他人商业秘密的行为。具体包括：①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
(5)不正当有奖销售行为。不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以提供奖励(包括金钱、实物、附加服务等)为名，实际上采取欺骗或者其他不当手段损害用户、消费者的利益，或者损害其他经营者合法权益的行为。
《反不正当竞争法》第10条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为。其实，国家工商行政管理局早在1993年12月9日通过《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，比2017年11月修改后《反不正当竞争法》第10条更加细化，禁止以下列方式进行有奖销售：谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；采取不正当手段故意让内定人员中奖；故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放市场，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元(以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额)；利用有奖销售手段推销质次价高的商品；其他欺骗性有奖销售行为。
(6)诋毁竞争对手商业信誉行为。商誉是社会公众对市场经营主体名誉的综合性积极评价。它是经营者长期努力追求，刻意创造，并投入一定的金钱、时间及精力才取得的。诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱其竞争力的行为。
诋毁商誉的行为要点如下：①行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。②经营者实施了诋毁商誉行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明真相产生怀疑心理，不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动。若发布的消息是真实的，则不构成诋毁行为。③诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利便不会受到侵害。应注意的是，对比性广告通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。④经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见的。
(7)利用网络从事不正当的生产经营活动。利用网络从事不正当的生产经营活动是指经营者利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
具体包括：①未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；②误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；③恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；④其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。