不正当竞争犯罪的刑法理论和法律依据
(一)刑事法律规范
我国自改革开放以来，陆续制定了一些加强市场管理、规范市场行为的法律规范。目前以《反不正当竞争法》为主体，以《商标法》《专利法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《广告法》等为补充的竞争法基本框架已经构筑起来。这些法律规范都不同程度地设置了规定市场竞争的刑事条款，特别是1997年修订的刑法典又将部分不正当竞争行为予以犯罪化，纳入犯罪圈，进一步完善了我国规制市场竞争的刑法规范体系。我国现有法律中关于不正当竞争的刑法规范主要包括：
1.禁止假冒注册商标的刑法规范
我国《商标法》及其实施细则原则性地规定侵犯他人商标专用权，构成犯罪的应追究刑事责任。与之呼应，《刑法》设立了几种具体的商标犯罪罪名，分别是假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，伪造、擅自制造他人注册商标标识罪，销售伪造、擅自制造的注册商标标识罪。与1979年《刑法》及《关于惩治假冒注册商标罪的补充规定》相比，这提高了法定刑，增设了罚金刑，加大了处罚力度。
2.禁止侵犯商业秘密的刑法规范
商业秘密是企业的“摇钱树”，能给企业带来巨大的经济效益。因而，我国对其保护较为重视，许多民事法律规范都涉及了商业秘密的保护，主要有反不正当竞争法、合同法、劳动法、保守国家秘密法、民事诉讼法等。1997年刑法典又新增了侵犯商业秘密罪，将商业秘密纳入了刑事保护圈。对于侵犯他人商业秘密，构成盗窃重要技术成果的行为，可依2013年3月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件适用法律若干问题的解释》的规定，以侵犯商业秘密罪论处。
3.禁止商业贿赂的刑法规范
《反不正当竞争法》第19条经营者违反本法第7条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处10万元以上300万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。《刑法》第163条、164条、184条第1款对公司、企业工作人员利用职务之便索取他人财物或非法收受他人财物，以及在经济往来中，给付、收受各种名义的回扣严厉禁止，并以商业贿赂罪处罚。以前，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》也对该类行为明令禁止。
4.禁止广告经营中的欺诈、诋毁行为的刑法规范
1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》第8条规定，广告内容弄虚作假、贬低同类产品的，不得传播、设置、张贴。第18条第2款规定：“违反本条例规定，情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”后来的《广告法》第37条作出规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，构成犯罪的，依法追究刑事责任。《刑法》第222条又具体规定了虚假广告罪的犯罪构成：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
5.禁止损害他人商业信誉、商品声誉的刑法规范
《刑法》第221条新增了商业诽谤罪，即捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。
6.禁止招标、投标舞弊行为的刑法规范
《刑法》第222条新设串通投标罪，对在工程承包、成套设备购买、企业承包租赁、拍卖等活动中，招投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，以及投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法利益的不正当竞争行为给予刑事处罚。此外，1998年1月6日国家工商总局发布的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第5条也作了含混式规定：“构成犯罪的，移交司法机关依法追究刑事责任。”
7.禁止强迫交易行为的刑法规范
《刑法》第226条规定，以暴力、威胁手段强买强卖商品，强迫他人提供或接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。
(二)反不正当竞争法的前后变化
2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过修订反不正当竞争法的决定，反不正当竞争法自1993年施行以来，第一次迎来重大修订。其主要修订内容如下：
(1)修订完善了七种不正当竞争行为
第一，修订后的新法完善了关于仿冒、混淆行为的规定。
①反不正当竞争法对“混淆行为”进行了丰富。衔接《商标法》，删除原来的《反不正当竞争法》第5条第(一)项的假冒他人注册商标行为。第(四)项有关“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”的规定，对此种行为可以适用《反不正当竞争法》第8条有关虚假或者引人误解的商业宣传等规定进行查处。扩大了受保护商业标识的范围，将与商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，域名主体部分、网站名称、网页等都纳入了保护范围。一般以被仿冒的标识在相关领域中有一定影响、为相关公众所知悉为前提，在相关标识前增加了“有一定影响”的限定。对经营者登记的企业名称违反本法第6条规定作了原则要求：经营者登记的企业名称违反本法第6条规定的，应当及时办理名称变更登记；名称变更前，由原企业登记机关以统一社会信用代码代替其名称。从修改的内容来看，丰富后的混淆行为是对实践中发生的司法实践案例涉及混淆行为的总结，如，把他人姓名注册为商标使用，又如在香港把他人姓名注册为公司名称后到内地适用等。
②《反不正当竞争法》对商业标识的范围更加广泛。《反不正当竞争法》第6条规定“擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等)”。
③对“混淆行为”的界定更加准确合理，除了包括引人误认为是他人商品，还包括误认为与他人存在特定联系，在这一点上，与《商标法》规定的混淆行为很接近。
④对互联网网站混淆进行了规定。《反不正当竞争法》第6条规定“擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”，考虑到目前互联网的发展，需要根据域名、网站名称进行识别，套用网页设计等是常见的混淆行为，以后可能构成不正当竞争。《反不正当竞争法》第12条对利用软件等技术手段在互联网领域干扰、限制、影响其他经营者及用户的行为作了规定，这也是本次修订的亮点之一。
第二，对商业贿赂条款进行了细化性规定。(https://www.daowen.com)
①商业贿赂行为的界定实现了拨乱反正。《反不正当竞争法》第7条对商业贿赂行为进行了重新界定，增加规定经营者不得贿赂可能影响交易的第三方，可能影响交易的第三方不得收受贿赂，并明确可能影响交易的第三方的范围，将受贿主体聚焦于“(一)交易相对方的工作人员；(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。这三类直接交易对方以外的第三方单位或者人员。行贿是以小恩换大惠，予少取多，任何人理论上都可以成为行贿人。但不是任何人都能成为受贿人，因为受贿人收取较少的报酬给予较大的对价，予多取少，只有具有特殊身份的人才能做到，受贿人所具有的特殊身份才是理解贿赂的关键所在。受贿人必须有管理事务的权力或影响力，这样他才能给予行贿人实惠，同时，受贿人所管理的事务应该是他人的事务，因为理性地管理自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖。由此可知，受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。商业贿赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。根据《反不正当竞争法》第7条的规定，如果不存在忠实义务的违反或职务利益的交换，就不构成商业贿赂。比如，超市向供应商收取的“入门费”、医院向医药企业收取的各类赞助(包括常见的赠送医疗器械以促销医疗耗材的营销模式)、轮胎行业给付给销售奖励的营销模式等，这些行为过去在很多地方被工商部门按照商业贿赂查处的，一直争议很大，今后不宜再按商业贿赂查处。
②对员工商业贿赂行为作出特别规定，“经营者的员工利用贿赂为经营者谋取交易机会或者竞争优势的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明属于员工个人行为的除外”。
第三，对虚假宣传的具体内容进一步细化和明确。
《反不正当竞争法》对于虚假宣传的规定更加详细和明确，惩罚也更加严厉。第8条规定，“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。《反不正当竞争法》明确引人误解的虚假宣传既包括虚假宣传，也包括造成相关公众误解的宣传。针对电子商务领域虚假宣传的问题较为严重，甚至出现了专门组织虚假交易帮助他人进行虚假宣传以牟取不正当利益的情况，《反不正当竞争法》对虚假宣传的具体内容予以细化，明确经营者不得对其商品的“销售状况”“用户评价”等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；同时，增加一款规定，明确经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
《反不正当竞争法》第20条：“经营者违反本法第8条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处20万元以上100万元以下的罚款；情节严重的，处100万元以上200万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反本法第8条规定，属于发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。”这明确了广告法优先适用的法律原则。
第四，完善了商业诋毁行为的规定。
《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这新增了编造、传播误导性信息的情节。第23条规定：“经营者违反本法第11条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的，由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响，处10万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，处50万元以上300万元以下的罚款。”这改变了现行规定商业诋毁行为没有罚则的尴尬局面。
第五，对于抽奖式有奖销售的规定进行细化，扩大了最高奖金额。
《反不正当竞争法》规定了“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”，将有奖销售信息不明确影响兑奖的行为也认定为不正当的竞争行为。
另外，有奖销售的最高金额上限，从原先的5000元增加到5万元。
第六，在商业秘密保护中增加员工和第三人侵犯商业秘密的情形。
《反不正当竞争法》规定“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密”。
对侵犯商业秘密行为的规定进行了微调，新增第15条，要求监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。
第七，新增互联网领域反不正当竞争的规定。
为了适应社会和技术的发展，《反不正当竞争法》内容增加了互联网不正当竞争行为条款。
《反不正当竞争法》规定“(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。
《反不正当竞争法》规定“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，拒绝兼容的行为可能除了构成不正当竞争，还可能构成《反垄断法》规定的垄断行为。判断构成不正当竞争行为还是垄断行为，要看经营者是谁。如果是垄断地位的经营者，比如微软，有可能涉及垄断，而不属于不正当竞争的行为；如果不是处于垄断地位的经营者，提供的网络产品不兼容的，可能构成不正当竞争行为。对于拒绝兼容是否违法的判断，要根据其造成的影响及必要性。
互联网领域的不正当竞争行为，一部分属于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸，对此应适用本法其他相关规定进行规制；一部分属于互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为，对此可通过概括加列举的形式作出规制，并增加兜底条款，以适应实践发展的需要。这些互联网不正当竞争行为最高可被处以300万元的罚款。新《反不正当竞争法》为了适应市场经济行为多元、复杂的现状，及互联网的快速发展带来的经济运行模式不断变化，防止实践中出现新的一些明显不正当竞争性质的行为没有列举到新法当中，增加了兜底条款，如：在互联网领域反不正当竞争设置了兜底条款，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。
(2)删除了五种限制竞争和垄断行为
本次修订的一个重要目的，就是与反垄断法相衔接。为此，删除了公用企业限制竞争行为、搭售行为、低于成本价销售行为、行政性垄断行为等规定。另外，还删除了串通招投标行为的规定，因为招标投标法已有规制。
(3)强化了监督检查的手段和措施
《反不正当竞争法》完善了执法机关的监督检查权限和职责，赋予执法机关采取“(四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；(五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”等行政强制措施。同时增加了当事人配合调查的义务以及对拒不配合、拒绝接受调查的当事人规定了责任追究。第25条规定：“妨害监督检查部门依照本法履行职责，拒绝、阻碍调查的，由监督检查部门责令改正，对个人可以处5000元以下的罚款，对单位可以处5万元以下的罚款，并可以由公安机关依法给予治安管理处罚。”
一些措施如查封、扣押财物和查询银行账户等，对企业生产经营活动影响很大，应当对其实施条件作出明确限定。第13条规定：“采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。”尤其是查封、扣押财物和查询银行账户等措施应经区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人批准，这不利于基层执法机关及时查处案件。
(4)加大了法律责任
考虑到经济发展情况以及借鉴新出台或者新修订法律有关法律责任的规定，《反不正当竞争法》加重了对违法行为的处罚力度，最高可以罚款300万元。除了混淆行为没有规定起罚点外，不当有奖销售行为的起罚点是5万元，商业贿赂、侵犯商业秘密、商业诋毁、妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，起罚点是10万元，虚假宣传行为的起罚点是20万元。较高的起罚点，可以增强法律的威慑力，但也可能带来操作性不强的问题，食品安全法、广告法等所谓史上最严的一批法规都面临着类似的执行难问题。