侵犯商业秘密罪的理论探讨与实务研究
(一)侵犯商业秘密罪的成立要件分析
1.侵犯商业秘密罪的概念
侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，或者非法披露、使用或者允许他人使用其所掌握的或获取的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。我国《刑法》第219条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论。
侵犯商业秘密罪属于数额犯，必须造成一定数额的损害后果，才能加以刑事处罚。依据《知识产权刑事案件解释》第7条，实施《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的，属于《刑法》第219条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
依据《知识产权刑事案件解释(二)》第3条规定，侵犯知识产权犯罪，符合《刑法》规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：(1)因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；(2)不具有悔罪表现的；(3)拒不交出违法所得的；(4)其他不宜适用缓刑的情形。
2.侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件
如果采用传统的犯罪构成四要件说来界定侵犯商业秘密罪，会发生先入为主或者扩大刑法处罚范围的不良后果，对于实行行为者不具备刑事责任能力的情形，其帮助犯或者教唆犯就不能得到处罚，从而造成权利受到侵害却无人可以被追责的后果。因此，采用犯罪构成二阶层体系的学说来论述侵犯商业秘密罪的犯罪构成显然更为合理。
(1)侵犯商业秘密罪的客观违法要件与违法阻却事由
遵循定罪量刑先客观、后主观，以及禁止先入为主的原则，客观违法阶层是给行为定罪的第一层次。在客观违法阶层中，主要应界定犯罪主体、犯罪行为、犯罪结果以及行为和结果之间的因果关系四个方面，以及犯罪行为侵害的法益(客体)。
本罪的犯罪客体(法益)应包括商业秘密权利人的合法权益和国家为维护市场经济秩序而对商业秘密实行的管理制度，侵犯商业秘密罪的犯罪客体是复杂客体。犯罪对象是商业秘密。商业秘密作为知识产权的客体具有财产的一般属性：(1)价值性。商业秘密开发者在研究开发过程中付出了智力劳动，而这一劳动可以通过交换价值得到体现。(2)效用性。被运用于生产经营活动，商业秘密可以帮助权利人提高劳动生产率从而提高经济效益。(3)可控制性。权利人可以通过采取保密措施保持商业秘密的秘密状态来对其控制。(4)可移转性。商业秘密可以以许可使用或者转让等多种方式在不同的主体之间流转，包括作为担保物权的标的等。
侵犯商业秘密罪的主体具有复杂性，既包括一定的特殊主体，又包括一定的一般主体。其中就特殊主体而言，根据1997年《刑法》第219条第1款第3项的规定，其包括两类：一类是基于约定负有保守商业秘密的责任的单位或者自然人，如在生产、经营过程中，与商业秘密的权利人订有保守商业秘密合同或者与之订有涉及保守商业秘密条款之合同的单位或者自然人，有一个明显的特点，即主要发生在跳槽、从事第二职业的技术人员身上，尤其是高科技型的国家科研单位的技术骨干。另一类是基于权利人要求负有保守其有关商业秘密的责任的单位或者自然人，如经办涉及诉讼、非诉讼业务或者履行监督、管理职责的有关单位或者自然人，等等。就一般主体而言，其包括实施除1997年《刑法》第219条第1款第3项规定之外的侵犯商业秘密行为、具有刑事责任能力的任何单位或者自然人。
本罪的犯罪行为与我国《反不正当竞争法》第10条的规定大体上相一致，但是必须是给权利人造成重大损失的行为，根据1997年《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密罪在客观上表现为实施下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为：(1)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(3)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；(4)明知或者应知前述(1)至(3)项所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。就犯罪的结果要件而言：根据该条规定，侵犯商业秘密罪与非罪的一个重要界限在于是否对权利人造成重大损失，这里所指的“重大损失”既指经济损失，又指竞争优势的丧失或者弱化及其他严重不良后果。
至于因果关系，要求侵犯商业秘密的行为与行为造成的损害结果之间必须有直接的明显的因果关系。如果有异常的介入因素，则因果关系中断，结果不能归因于侵害行为，行为人即不能被相应追责。
一般的故意犯罪都有其违法阻却事由，常见的如正当防卫和紧急避险，但是鉴于侵犯商业秘密犯罪，甚至扩大到侵犯知识产权的犯罪大都是行为人直接故意为之，且其又为较为温和的经济型犯罪，所以正当防卫和紧急避险在该罪中甚少体现。但是，还有一种违法阻却事由，即“被害人承诺”，还是有可能发生的，例如，某制药公司高层人员窃取公司制药配方的核心机密，想要出卖给该公司的竞争者，但是整个过程完全被其所在公司的总裁所知，且该总裁因公司研发资金链断裂本来就已经决定要与其竞争者达成合意，一起合作、一起生产、一起发财，那么此时，即使该高层管理人员成功窃取到了核心药方且高价出卖给了竞争对手公司，也不构成侵犯商业秘密罪，因为公司总裁是一种明知下的沉默。需要注意的是，被害人承诺不需要被害人向行为人作出明示，也不要求行为人明知被害人已经作出或者将要作出承诺。
(2)侵犯商业秘密罪的主观责任要件和责任排除事由
我国刑法关于侵犯商业秘密罪的规定过于概括，在本罪的主观构成要件究竟是故意还是过失均可构成本罪的问题上，产生了不同的认识。笔者认为，侵犯商业秘密罪在主观上既可以是故意，也可以是过失。就故意而言，不仅包括直接故意，而且包括间接故意。就过失而言，不仅包括疏忽大意的过失，而且包括过于自信的过失。当然，由于立法技术的原因，如此理解，在逻辑上似有进一步探讨之必要，但却是符合立法精神的，是具有科学性的，能够有助于在司法实践中满足防止侵犯商业秘密犯罪的需要。
刑法学意义上的责任排除事由主要有犯罪主体的刑事责任年龄、刑事责任能力(精神状态)、事实认识错误和法律认识错误等。
(二)侵犯商业秘密罪认定中的疑难问题探讨
1.侵犯商业秘密罪与非罪的界限分析
(1)商业秘密的消灭。行为与行为客体同时存在，故而，当侵犯商业秘密行为的客体灭失时，商业秘密的侵权行为也自然失去其效力。所谓商业秘密的消灭，是指由于权利人及权利人以外的他人的主观故意、疏忽大意或意外事件导致商业秘密丧失秘密性而成为公开信息的法律事实。通常商业秘密的消灭事由和产生的相应法律后果有：
第一，所有人的公开，具体情形有：所有人将该商业秘密申请专利。申请专利以公开内容为条件，该信息必定被发布公告，一经公告，不论最终是否能获得专利，均已不再保持商业秘密的存在。保密措施不当。如在委托他人加工、制造配套的产品时随意告诉受托人商业秘密而不告知其保密义务，从而泄漏了该商业秘密。所有人公开销售含有商业秘密的商品，而该商品中的商业秘密易于通过观察、反向工程等获取，从而泄露了商业秘密。所有人自愿将商业秘密公之于众，如在媒体上公开发表或展示。对于所有人由于故意、过失或意外事件导致商业秘密消灭时，所有人无权追究他人使用该信息的任何责任。
第二，所有人以外的人的行为，具体情形有：因他人的侵权行为而公开。侵犯商业秘密的行为并不必然导致商业秘密的消灭，只有将其予以公开时才会发生。因他人的合法公开。如他人通过独立发现、反向工程所获取的商业秘密，进行公开后，其他人同样的商业秘密也归于消灭。对于因他人的侵权行为而消灭的，侵权人当然应承担相应的民事、行政乃至刑事后果。
第三，国家机关的侵权行为。TRIPS中第39条第3款规定：“当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成分的医药或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原则活动中包含了相当的努力，则成员应保护该数据，防止不正当的商业使用。同时，除非为了保护公众的必要，或除非已采取措施保证该信息得到不被不正当的商业使用，否则成员应保护该数据防止泄漏。”国家机关的侵权行为包括：a.国家行政机关在审批、管理、监督、检查有关事项中泄漏、使用或允许他人使用权利人的商业秘密；b.有主管、隶属关系的上级行政机关干预下级公司生产经营，泄漏、使用或允许他人使用该下级公司的商业秘密；c.国家司法机关在民事、刑事审判等活动中，泄漏、使用或允许他人使用权利人的商业秘密。对于国家机关的侵权行为导致的商业秘密消灭，其法律后果是：权利人可以依法对国家机关提出相应的民事、刑事诉讼，要求对其相应的主管人员及责任人进行相应的处罚，并可以要求依据《国家赔偿法》的规定给以国家赔偿。
第四，国家强制公开。在特殊情况下，因国家或社会公共利益的需要，国家依法强制推广使用商业秘密的，也导致权利人商业秘密的消灭。对此，权利人可以要求国家予以适当的补偿或由有关使用该商业秘密的人支付费用，但无权提起相应的刑事诉讼。
(2)违法的和违反公共利益的商业秘密不受法律保护。我国《反不正当竞争法》规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”当商业秘密与法律规定的这些原则相抵触时，当然不受法律保护。例如，经营者制定的以不正当手段打击竞争对手的竞争策略、“发明”的偷税“诀窍”，即使采取了保密措施，也不受法律保护。[5]
《商业秘密保护法(送审稿)》第3条有原则性规定，“商业秘密的开发、使用和保护，不得违反国家法律，不得损害社会公共利益和他人的合法益”，由于该法尚未出台，我国目前虽没有统一的明确规定但是从法理及宪法上讲，商业秘密权属于私权，其行使必须符合公共利益，当二者发生冲突，当首先维护公共利益。
2.对于造成重大损失的认定
侵犯商业秘密罪是结果罪，即认定是否构成犯罪，不仅要有侵害行为还要有造成重大损失的危害后果。这种危害后果必须是具体的、特定的、现实的，而且其程度必须是重大的、严重的，否则只应适用反不正当竞争法的规定，对其追究民事侵权责任。
关于重大损失的标准，2001年4月，最高人民检察院和公安部在其联合发布的《关于经济犯罪案件的追诉标准的规定》中明确规定以下两种情况予以追诉：(1)给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；(2)致使权利人破产或者造成其他严重后果的。
对于权利人损失的计算历来是一个难题。这是由商业秘密的特殊属性所致。商业秘密是无形的，盗窃了涉及商业秘密的物品、文件，商业秘密的载体可以被追回，但这一秘密已进入到侵权人的脑子里，他随时可以加以使用、披露，这使得权利人时刻处于被侵害的威胁之中。实践中商业秘密的价值有时高达数千万，而侵犯商业秘密的直接经济损失往往无法估算，依据我国反不正当竞争法的规定，这种情况以侵权人在侵害期间因侵权所获得的利润为准，但侵权人又无违法所得或掩盖违法所得时，因为无法认定直接经济损失就不能认定犯罪，这是不符合立法本意的。从刑法规定侵犯商业秘密罪的初衷和发展趋势看，无疑是要加大对商业秘密的保护力度，因此，我们认为在上述情况下，应借鉴民事审判的定额赔偿制度，确定侵犯商业秘密的直接经济损失应当充分考虑下列因素：该商业秘密的研制开发成本，包括投入的时间、金钱和付出的努力等；使用商业秘密正在给权利人带来的优势或利益，如生产成本的降低、销售额的提高、利润的增加等。
除了直接经济损失，司法解释还规定了一些其他的考虑因素如破产及其他严重后果，给司法实践留下很多余地，这是比较明智的。事实上损失往往与商业秘密的价值密切相关，司法解释应当就上述损失无法确定的情况下，给以一个商业秘密本身价值的参考数额起点作为确定犯罪的界限，以利于侦查、起诉人员在对该罪的追究中易于掌握。
3.区分侵犯商业秘密行为与合法取得商业秘密行为的界限
行为人通过下列方法掌握他人的商业秘密是合法的，不能认为是侵犯商业秘密的行为：
(1)独立研究开发商业秘密。商业秘密的权利主体具有多元性，行为人独立研究开发出与权利人相同的商业秘密，应视为合法取得，不构成侵权。(https://www.daowen.com)
(2)反向工程取得的商业秘密。反向工程又称为逆向工程，是指行为人通过将权利人的产品分解或检验等方法，掌握权利人的商业秘密。由于商业秘密只具有相对的专有性，唯一的保护方法是采取保密措施，行为人通过采取反向工程手段，获取权利人的商业秘密，也是合法的。
(3)其他合法方法获取商业秘密。如与商业秘密权利人签订技术转让、使用合同或与第三人在不知或不应知的情况下，通过交易等方法，从侵权人那里取得他人的商业秘密，为保护交易安全，应将善意第三人的有偿取得排除在侵犯商业秘密行为之外。
4.区分侵犯商业秘密罪与第二职业、人才流动中职工合法行为的界限
在市场经济条件下，人才流动、第二职业成为人力资源合理、高效配置的有效方式，但人才流动往往也引发商业秘密侵权行为。
依据我国法律，企业职工在职或离职后擅自披露、使用或允许他人使用企业的商业秘密的，不管这种商业秘密是被记录在有形载体上，还是仅仅在职工的记忆中，都可能构成侵犯商业秘密罪。但是，在遇到具体案例时，我们发现企业的商业秘密与职工赖以谋生的知识、技能、经验往往交织在一起，难分难解。不区分把握职工的个人权利与企业的商业秘密权，就可能对其个人的自由就业权甚至最基本的生存权造成损害。
为了不使商业秘密权利人与职工的正当权益这架天平失衡，有必要明确区分侵犯商业秘密行为与职工对自己知识、经验、技能的合法运用，为此必须明确商业秘密和职工一般知识、经验、技能的界限。由于商业秘密与职工的一般知识、技能等往往交织在一起，在认定是商业秘密还是职工的一般知识、经验、技能时，各国一般都倾向于着重保护雇员。
5.侵犯商业秘密罪与侵犯国家秘密的有关犯罪的界限
现行刑法对侵犯国家秘密的犯罪作了相应的规定，它们主要是：《刑法》第111条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，《刑法》第282条第1款规定的非法获取国家秘密罪，《刑法》第398条规定的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。
根据我国《保守国家秘密法》的规定，国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。国家秘密的基础是国家安全和利益，由国家机关通过其职能机关来管理；而商业秘密的基础是权利人的经济利益，由权利人自行管理、使用，因此二者在性质上是不同的。但是，二者之间又有交叉重合，依据我国《保守国家秘密法》第8条规定，科学技术中的秘密事项也属于国家秘密，这类科学机密通过申报、审查和批准转化为国家秘密后，该技术成果并不因此失去商业秘密的身份，因此，侵犯此种技术成果就可能同时构成侵犯商业秘密罪和侵犯国家秘密的有关犯罪。
比如，故意泄露这种技术成果就触犯了侵犯商业秘密罪和故意泄露国家秘密罪，用窃取、刺探、收买等方法非法获取这种技术成果的，就同时触犯了本罪和非法获取国家秘密罪；为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供这种科技成果的，就触犯了本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。这种情况属于法条竟合，应按照特别法优于普通法的原则处理，按照侵犯国家秘密的有关犯罪处理。因为商业秘密是在一定条件下上升为国家秘密的，这种国家秘密在此时是一种特殊的商业秘密。
6.侵犯商业秘密罪与非法经营同类营业罪的界限
我国《刑法》第165条规定了非法经营同类营业罪，即国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为。
本罪与非法经营同类营业罪的区别比较明显：(1)两罪在主体上不同。前者是一般主体，包括自然人和单位。后者是国有公司、企业的董事、经理，是特殊主体的自然人。(2)主观方面不同。前者一般情况下是故意，有些情况是过失；后者只能是故意。(3)客观方面不同。前者表现为非法获取、披露、使用他人的商业秘密，给权利人造成重大损失的行为；后者表现为利用职务便利，经营同类营业，获取数额巨大的非法利益的行为。(4)客体不同。前者侵犯的是他人的商业秘密专用权；后者侵犯的是国家对国有公司、企业的管理制度。
二者之间有一定内在联系，有时一种行为可能构成上述两种犯罪。非法经营同类营业罪是一种竞业犯罪，而竞业禁止又是防止侵犯商业秘密罪的重要手段。对于在职职工的竞业禁止问题，我国法律尚未作一般规定，但已有特殊规定。我国《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或活动的，所得收入归公司所有。”而在刑法中又规定了国有公司、企业的董事、经理利用职务便利的竞业性质的非法经营同类营业罪，其中利用职务便利是构成该罪的必要条件。所谓利用职务便利是指行为人利用主管、经营的权利或由此产生的方便条件(如对进货、营销渠道的直接掌握或影响)。[6]在实践中常表现为行为人利用自己的职权将其所掌握的所在国有公司、企业的技术信息、经营信息，运用到同类营业上，而这些技术信息、经营信息很多便是所在的国有公司、企业的商业秘密。因此，擅自使用国有公司、企业的商业秘密便成了非法经营同类营业罪的重要手段。这种情况属于想象竟合犯，应当按照“从一重处罚”原则来处理。
7.侵犯商业秘密罪与盗窃罪的界限
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或多次窃取公私财物的其对象是公私财物，既可以是有形财产，也可以是无形财产。由于商业秘密是一种无形财产，具有财产的属性，因此在1997年刑法修订前，在法律没有明确设立侵犯商业秘密这一罪名时，对于盗窃商业秘密的行为一般是按照盗窃罪处理的。
商业秘密作为一种财产，作为盗窃罪的犯罪对象，在法理上是讲得通的，但在司法实践中，用盗窃罪论处，可能造成标准不一、罪刑不相适应的问题。由于商业秘密是一种无形财产，其价值的表现不像有形财产那样表现为比较稳定的确切价格，而其价值在进入流通领域或被实际利用之前，往往难以计算，但由于其价值表现在获取过程中所投入的成本和其可能带来的经济利益又往往是巨大的，如果按盗窃罪那样依据财物价值的大小来处刑，就可能造成罪与刑极不适应。另外，盗窃商业秘密的行为所侵犯的不仅是对他人的商业秘密权的妨害，同时也是对市场竞争秩序的破坏，这与盗窃罪所侵犯的单一客体也有所不同。因此1997年修订的刑法出台后，最高人民法院发布了《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，第12条第6项明确规定，“盗窃技术成果等商业秘密的，按照《刑法》第219条的规定定罪处罚”。但是对于盗窃不属于商业秘密的其他技术成果的行为，仍可按照此前的司法解释，按照盗窃罪来处理。
8.侵犯商业秘密罪的共同犯罪和犯罪未完成形态
共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。从某种程度上说，侵犯商业秘密罪可以被归为一种“高科技犯罪”，因为其所涉及的商业秘密、犯罪手段大多和最新、最前沿的科学技术有着紧密的联系。基于高科技犯罪的难操作性、高风险性以及高收益性等固有特征，犯罪行为人常常会采用分工合作、收益共享的犯罪模式。根据侵犯商业秘密罪的特点，侵犯商业秘密罪的共同犯罪主要存在以下情况：
(1)存在帮助犯的场合。即一方为另一方侵犯他人商业秘密提供便利条件，但提供帮助的一方没有实施侵犯他人商业秘密的行为。例如，商业秘密的知情人员告诉行为人商业秘密的存放地点或者获取的途径，或者与行为人实现通谋，在行为人非法获得商业秘密后，帮助行为人窝藏该商业秘密或者寻找购买者。在这种情况下，提供帮助的一方与行为人构成侵犯商业秘密罪的共犯。其中，由于提供帮助一方没有侵犯商业秘密的实行行为，因而是帮助犯(从犯)，而实施侵犯他人商业秘密的行为人是实行犯(主犯)。
(2)存在教唆犯的场合。即一方教唆没有犯罪意图的另一方实施侵犯他人商业秘密的行为。教唆的方式包括利诱、怂恿、劝说、胁迫等。存在教唆犯的场合，应当分不同的情况进行处理：
一方教唆另一方实施侵犯他人商业秘密的，如果被教唆的人没有实施侵犯他人商业秘密的行为，这时，教唆者和被教唆者不构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪，教唆人的教唆行为单独构成侵犯商业秘密罪(教唆犯)，但可以从轻或者减轻处罚。
一方教唆另一方实施侵犯他人商业秘密的，如果被教唆的人接受教唆，实施了侵犯他人商业秘密的行为，这时，教唆者和被教唆者便构成侵犯商业秘密罪的共同犯罪。一般而言，在教唆犯与被教唆犯构成的共同犯罪中，教唆犯起主要作用，属于主犯；而被教唆者是实行犯，一般也是主犯。对于教唆犯，根据现行《刑法》第29条的规定，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
此外，行为人以不正当手段获取他人的商业秘密或者违反与权利人的约定或者有关保守商业秘密的要求，将该商业秘密披露给他人使用，如果第三人明知或者应知行为人允许其使用的商业秘密是其以不正当手段获得的，二者分别构成侵犯商业秘密罪。但如果事先通谋的，则构成侵犯商业秘密罪的共同实行犯。
我国刑法在理论上承认犯罪的预备、未遂和中止等犯罪形态，其第219条规定，侵犯商业秘密罪是结果犯，只有行为人的行为给权利人造成重大损失方构成犯罪，故而在实践中是很难处罚该罪的预备、未遂和中止等形态的。至于共同犯罪则可构成。
本罪也是数额犯。关于最低数额的认识有个误区：给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，此处的50万元的数额并非起刑点数额，而是既遂数额，即侵犯商业秘密罪给他人造成的损失达到50万元及以上，就已经是该罪的既遂；如果尚未达到50万元，就是该罪的未遂，此时同样构成犯罪，只是尚不具备刑罚处罚条件而已。
关于数额的认定，还需要树立一种重要的思维：包容评价思维。比如，某阿胶厂研发出了一种最新的阿胶治疗方案。该厂高层窃取该秘密技术资料并且在其以自己妻子的名义开办的食品厂进行生产。但是就在生产了货值金额为300万元的实物产品后被某阿胶厂厂长发现。此时，按理说商品尚未进行过销售，并没有给某阿胶厂造成实质性损失，只是有造成损失的危险。那么，是不是就不用对该高管进行处罚呢?答案是否定的。如果不处罚这类尚未取得实效的侵犯商业秘密的行为，就等同于纵容侵犯商业秘密。同理，如果已经试销售了10万元，看前景不错，又投资生产了货值金额50万元的阿胶产品，此时，售价必定高于成本生产价，所以可以将销售金额10万元包容评价为货值金额10万元，与其后生产的货值金额50万元，共计60万元犯罪数额进行包容评价，按60万元确定其实际违法数额。
【注释】
[1]张玉瑞：《商业秘密的法律保护》，北京专利文献出版社1994年版，第10页。
[2]吕鹤云、刘立、徐朝贤、刘华：《商业秘密法论》，湖北人民出版社2000年版，第229—230页。
[3]苏虎超、王建领：《商业秘密保护案例分析》，山西经济出版社1999年版，第11—12页。
[4]参见《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款。
[5]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版，第237页。
[6]高铭暄：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第598页。