引　言

叙利亚大马士革老城始建于公元前3000年左右，城内拥有125座建于不同时期的古建筑，具有极高的历史价值，其中有6处古迹被联合国教科文组织列为世界文化遗产。然而，自2011年3月危机全面爆发以来，叙利亚很多历史文化古迹横遭炮火和盗匪摧残，6处文化遗址全部被毁。^[2]这其中包括被ISIS极端组织炸毁的，被誉为“沙漠珍珠”的巴尔夏明神庙。与此同时，大量的珍贵文化财产也惨遭盗窃、劫掠和非法交易。据联合国教科文组织确认，文化财产的非法走私已成为ISIS第二大收入来源。(https://www.daowen.com)

事实上，武装冲突中对文化、考古类遗址与博物馆进行盗窃的损失已经超过了战火的直接破坏，成为文化遗产保护面临的一个主要威胁。^[3]早在1860年第二次鸦片战争期间，我国的圆明园惨遭英法联军的劫掠，大量的珍贵文物因此遗失海外；^[4]第二次世界大战期间，在被占领土上发生了针对文化财产的盗窃、劫掠、侵占与系统性的输出，其规模之大、范围之广前所未有；^[5]而在伊拉克战争、阿富汗战争和叙利亚战争中，战争区的文化遗产都毫无例外地遭到了不同程度的非法掠夺。^[6]针对战争期间文化遗产的非法掠夺，国际社会一直反对战争期间对文化遗产的掠夺和破坏，尤其是通过完善国际法和国内法以支持此类文化遗产的返还。针对此类国家实践，本文旨在论证一项新的国际习惯法正在形成，这项新的国际习惯法规定占领国须防止文化财产从被占领土非法输出，并且非法输出的财产应返还给被占领土的主管当局。本文分为三个部分：第一，简述国际习惯基本原理和形成的基本条件；第二，分别从国际法和国内法两个层面论证这项国际习惯法形成的法律基础和国家实践；第三，分析与所拟议的国际习惯规则相冲突的国家实践，从而进一步分析该国际习惯规则是否正在形成，以及最终得以确立。本文旨在为国际习惯规则适用于战争期间的文化遗产保护提供法律依据。