国际习惯法的简述
鉴于本文旨在探讨文化遗产领域一个新的国际习惯法正在形成，那么首先要回答的问题就包括：什么是国际习惯法、一个新的国际习惯法的形成条件和基本要求是什么、什么时候可以被视为确立，以及哪些证据可以被视为反映国家实践。以上这些问题及其答案，都将界定一项拟议的国际习惯法是否正在形成并在将来得以确立，从而成为一项新的国际习惯法规则。
首先，国际习惯法是国际法的重要渊源之一。《国际法院规约》第38条明确规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，且裁判时应适用的渊源之一就是“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者”。虽然国际习惯法是重要法律渊源，但其地位和法律价值却颇受争议：一是国际习惯法形成的时间和过程是不确定的，从而导致了一项拟议的国际习惯规则是否确立存在争议；二是作为“不成文”法，国际习惯法没有一个国际法律文本来表现其相关的原则、规则和制度，因而其约束力也受到质疑。[7] 即便如此，国际习惯法的研究仍然具有必要性和重要性：[8]第一，条约仅适用于那些批准了该条约的国家。这就意味着，在不同的武装冲突中，要视相关各国批准条约的情形而适用不同的条约。而国际习惯法则具有普遍约束力，从而可以对国家行为进行统一的规范。第二，对于目前占相当比例的武装冲突而言，许多条约法并没有作出很充分的规定。其主要原因在于，目前大多数的武装冲突都是非国际性的，尽管调整这类冲突的条约数目正在不断增加，但与国际性武装冲突相比，仍然要少得多。鉴于此，国际习惯法则为国际法规则适用于国际性与非国际性武装冲突提供了法律依据。第三，有关的国际习惯法规则在法院和国际组织的工作中也扮演重要角色。比如，前南斯拉夫问题国际刑事法庭根据其《国际法院规约》第3条的规定，对违反战争法规与惯例的行为具有管辖权便属于此种情况。因此，国际习惯法作为国际法的重要渊源之一，对于规范国家行为，减少国际法中的不确定性和争议点都具有不可替代的作用。[9]比如在国际文化遗产法领域，已经确立的国际习惯法规则包括冲突各方必须尊重文化财产。具体体现为，一方面，在军事行动中须特别注意，以避免损害用于宗教、艺术、科学、教育或慈善目的的建筑以及历史纪念物，除非它们属于军事目标；另一方面，禁止将对于每一民族的文化遗产具有重大意义之财产作为攻击之目标，除非为军事必要所绝对要求。[10]
既然国际习惯法是重要的国际法渊源之一，那么接下来要回答的问题是：形成一项新的国际习惯法的基本要求是什么？《国际法院规约》将国际习惯法概括为“作为通例之证明而经接受为法律者”。一般认为，一项国际习惯法规则的存在需具有两个因素，即国家实践和法律确信。正如国际法院在“北海大陆架”案中，国际法院认为国际习惯法必须符合两项基本要求，即“有关的行为必须是已经确定的惯例，并且国家作出该行为的动机是将该惯例作为法律来遵守”。[11] 在“大陆架”案中，国际法院认为“国际习惯法的要素必须在国家实际实践和法律确念中寻找”。[12] 但是，关于这两个要素的确切含义和内容，一直都是学术著作探讨的主题：就国家实践而言，伊恩·布朗利认为，构成国际惯例的国家实践应具有统一性、持续性和普遍性，同时需经历一定的时间阶段。[13]这四项因素对于理解国际习惯法提供了一定的参考价值，但是国家实践的普遍性是否意味着世界各国都应该支持一项拟议的国际习惯规则，或者是只要获得主要国家的支持即可？同时，虽然国际习惯法的形成通常需要一些时间，但是并没有精确的时间要求。除此之外，“法律确信”这一因素更是为国际习惯法的形成和确立带来了更多的问题和不确定性。“法律确信”的基本要求是国家遵守国际惯例的动机并非出于礼让或国际道德，而是将其作为具有法律约束力的规则来遵守，而在实践中，这样的“主观”因素是非常难界定的。[14](https://www.daowen.com)
尽管对于国际习惯形成的基本要件存在分歧，但目前的主流观点是一项新的国际习惯规则的形成应得到“利益深受影响之国家”（specially affected states）的一致接受。[15] 此项考虑具有两层含义：第一，如果这种实践代表了所有“深受影响之国家”的实践，那么就没必要要求世界上大多数的国家积极参与这种实践了，但至少它们必须默认这些“深受影响之国家”的实践。在“北海大陆架”案中，国际法院指出，国家实践，尤其是其“利益深受影响之国家”的实践在所援引的条款上具有广泛性和统一性。[16]在“核武器的合法性”一案中，国际法院作出决定时提到的是某些核武器国家的做法，而不是整个国际社会的做法。[17] 同样，在“庇护”案中，国际法院在其裁定中强调，“哥伦比亚政府必须证明其援引的规则与争议国家的国家实践相一致”。[18]第二，如果这些“深受影响之国家”不接受这一事件，那么，它就不可能发展成为一项新的国际习惯法规则。在“渔业案”中，国际法院处理了一个关于海湾10海里封闭线的类似情况，法院在该案中认为，尽管这样一条线“为一些国家在其国内法和他们的条约与公约中所采用，但是，其他国家采用了不同的界限。因此，10海里的规制并未获得国际法一般规则的效力”。[19]也就是说，一条习惯法规则得以确立的要求是“深受影响之国家”的实践必须广泛且具有代表性。它并不要求支持这种实践的国家达到一个精确的数字或者比例，也不要求这种实践为所有国家普遍奉行，只需要“利益深受影响”的国家的支持即可。“利益深受影响”的国家应全部赞成将所拟议的规则确立成为一项国际习惯法规则，其国家实践应该反映出对这项新的国际习惯规则的支持。[20]在某种意义上，一项新的国际习惯法形成的核心，并不取决于有多少国家支持，而是哪个国家支持。这是一个有关质量而非数量的标准。[21]
既然“深受影响之国家”是影响一项新的国际习惯规则形成和确立的核心因素，接下来的问题是确定将受本文所论证的国际习惯规则影响的国家范围。哪些国家属于在国际法上“深受影响”的国家会因情况的不同而有所变化。例如，在人道援助领域，那些其国民需要人道援助的国家或是那些经常提供此类援助的国家都被视为“深受影响”的国家。在涉及致盲激光武器的合法性问题上，“深受影响之国家”则应包括哪些被认定为一直在研发这种武器的国家。而在文化遗产法领域，最深受国际习惯规则影响的国家则包括了两类：一是伊拉克、叙利亚、阿富汗、马里、柬埔寨、埃及、希腊、意大利、土耳其、韩国、秘鲁和中国等，这些国家的共同特点是通常拥有丰富的文化遗产，却面临不同程度的文化遗产在战争期间被非法掠夺并遗失的威胁。二是英国、美国、法国、日本、德国和瑞士等国家，其共同特点是它们不仅作为国际社会的重要国家将极大地影响战争的进程，同时也是文化财产交易的市场大国。因此，其本身关于打击文化遗产的非法掠夺，以及支持此类文化财产的返还的有关法律和政策，将极大影响拟议的国际习惯法是否能形成并最终确立。因此，本文在论证拟议的国际习惯法的过程中，将涵盖这两类国家的国家实践，从而论证所拟议的国际习惯规则是否得到了“最受影响”国家的支持。
最后，为了查明某项国际习惯法规范是否确立，就必须找到证据。由于国际习惯法是在国际实践中逐渐形成的，其本身作为“不成文”法，并没有一个国际法律文本来表现国际习惯法的原则、规则和制度。因此，确立一项新的国际习惯法是否正在形成的证据只能从国家实践中查找。[22]一项拟议的国际习惯规则，只有从与国际实践有关资料中找到已被各国承认为具有法律约束力的充分证据，才能确立为国际习惯，如查找不到证据，则不能确立为国际习惯。本文将从以下几个方面的资料中去查找并论证拟议的国际习惯规则：（1）国际公约；（2）以国家为代表的国际组织的决议和判决；（3）国内立法、司法、行政方面有关的各种资料。[23]基于上述分析，接下来的部分从国际法和国内法两个层面分析有关这项拟议的国际习惯法的国家实践，从而论述该国际习惯规则是否正在形成，并有可能最终被确立。