风险规制理论
风险规制是当代国家的任务。哈贝马斯认为：古典时代政府的任务是维持秩序，确保公民的法律自由免受国家机构的侵犯，对应于法治国和形式法范式；近代政府的任务是对社会补偿的公正分配，克服由于资本主义产生的贫困，对应于福利国家和实质法范式；现代政府的主要任务是应对集体性的危险情况，预防由科学技术引起的风险，对应于安全保障国家和程序法范式。
国家对于精神疾病进行干预的正当性，一方面基于精神疾病的特殊性，精神疾病患者是危险的。有犯罪学家认为精神疾病是导致肇事肇祸的可能性因素之一：“精神病患者自我意识被毁，行动及思考均受无意思之支配，症状发作时，因发生幻觉或妄想故有时可导致犯罪。”[25]另一方面是精神疾病患者的暴力性。几乎所有的精神病人肇祸案件总是事发突然，事先毫无征兆，让被害人和社会控制力量猝不及防。精神疾病患者对于时间、地点、对象、手段等因素的选择毫无规律可循，具有偶然、盲目、任意性。而且其具有暴力性和极强的攻击性，社会影响大，严重危害和扰乱了社会秩序。国家干预精神疾病患者肇事肇祸风险的传统模式是“危险消除模式”。这种模式的基础是，国家遏制第三方或者自然因素造成的法益损害的能力。如果国家做到了这一点，从法律视角来看，安全就得到了保障；就定义来说，安全就是不存在危险的状态。通常，“通过消除风险而保障安全”的话题是在法治视角下来处理。在该视角下，人们所关心的问题是，负责保障公共秩序的部门在履行其职责时，应该对其权力施加哪些限制；但除此之外，这个话题还有一个日益重要的认知层面。[26]
1.法律对于精神疾病肇事肇祸“风险”的回应
《治安管理处罚法》第13条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。”《刑法》第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”不论行政法还是刑法对于精神疾病患者肇事肇祸“风险”的回应均是被动的和零散的，均以造成法益损害为前提，通常通过事后干预恢复到正常状态。又基于精神病人不能辨认和控制自己的行为，不具备责任能力，不能实施制裁。这种事后的干预有别于传统的补偿或者制裁法律责任模式。它往往是通过民事诉讼的方式间接地实现干预。然而，间接的干预模式的法律效果和社会效果都不尽如人意。《侵权责任法》第32条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”然而司法实践中精神病人家庭经济困难，本人及监护人均无赔偿能力，被侵害者大多无法获得民事赔偿。为了解决这一难题，2009年3月9日中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院联合相关部门下发了《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》，一定程度上保障了刑事被害人得到有效的救助。但是，该制度运行规范依据不足，救助对象、标准不明确等问题导致运行困境重重。(https://www.daowen.com)
同时，立法者预见到已经肇事肇祸的精神疾病患者如果不予以采取措施，其将继续实施危害社会的行为，甚至暴力性犯罪行为的“风险”仍然无法消除。于是，法律通过设定“监护人严加看管和治疗”和“政府强制医疗”预防性法律责任来弥补惩罚或者补救法律责任的局限和尴尬。预防性法律责任不是针对已经发生的现实损害，而是尚未实际发生但具有相当发生风险程度的未来损害。这种责任的利益着眼点不是特定的人，而是不特定公众的利益和安全，是为了避免对社会公共安全造成威胁。[27]对于监护和刑事强制医疗，我国法律均有相应的制度构建，但由于法律规定过于原则性、可操作性差，法律实施的效果不甚理想。该部分的研究另文加以论述。
2.风险预防原则的引入
对于精神疾病患者肇事肇祸“风险”，传统规制模式无法进行有效的应对。尽管传统的规制方式陷入困境，但我们不能裹足不前，坐以待毙，我们应该积极地面对现实的需要，寻找更好的对应措施。预防原则起源于环境保护法当中，目前已经逐渐适用到其他领域，成为风险规制中的一个重要原则。预防原则的主旨不是去消除非常可能出现的损害事件，或者弥补已经造成的损害，而是专注于危害的可能根源，其目标在于，通过公共机关的管制来干预危险源，进而影响人们的行为，最终使损害得以避免。[28]这意味着立法设计的重点发生了变化，它试图在可能的危机初露端倪时就通过防范措施在萌芽状态使其得以遏制，它的效果具有前瞻性。该原则在精神卫生领域的具体贯彻体现在：非自愿住院医疗制度的确立。笔者为了区别于刑事强制医疗，称其为非自愿住院医疗。《精神卫生法》第30条第2款规定：“诊断结论、病情评估表明，就诊者为严重精神障碍患者并有下列情形之一的，应当对其实施住院治疗：①已经发生伤害自身的行为，或者有伤害自身的危险的；②已经发生危害他人安全的行为，或者有危害他人安全的危险的。”
面向未来且复杂的情形，我们无法完全事先预知，因此只能有限地规定在普遍和抽象的规范中，对于非自愿住院医疗的决定主体享有根据情势进行裁量的空间。但是，对于存在伤害自身和他人安全“危险的”严重精神障碍患者采取以牺牲其自主权的强制性收治行为，必须要有一定的证据支持，否则很可能在实施过程中存在被随意扩大使用的“危险的危险”。关于证明程度，笔者认为当医务人员面对未来事件，且处于行动和时间的双重压力下，对其“确信”程度不应有过高的要求。而且当危险源造成的损害后果越严重，采取预防性措施的证明程度越低。第二报告制度和社区管理制度相结合。精神障碍患者非自愿收治可以有效地防止其实施危害自己和他人安全的行为。该患者经过治疗评估病情稳定，如果出院回到社区，那么其又将可能成为潜在的“危险源”。正因如此，有些国家以及我国台湾地区规定了“强制社区治疗”制度。[29]有学者质疑“强制社区医疗”的正当性。社区矫正制度是约束的另一种形式吗？化学和物理抑制的许多选择存在于医疗护理中。使用社区矫正制度可以概念化为对一个人的自由意志进行约束，从而使用压抑的方式——没有“正常人”能够忍受。在许多方面，它就像是救济院的墙被移走了并延伸至社区当中。萨斯（2005）认为，使用社区矫正制度是将“所有社会转变成一种精神病院”。[30]但是在“去机构化”运动兴起的背景下，为了避免精神障碍患者出院后，由于缺乏病识感，不持续治疗导致病情恶化再住院的“旋转门”现象，强制社区医疗已经成为各国立法的趋势。笔者认为，我国正是基于报告制度和严重精神障碍患者社区管理制度的完美结合才实现了对于居家精神障碍患者肇事肇祸的“风险”规制。目前关于风险规制框架研究认为：主要包括风险评估、风险管理、风险交流三个不同的过程。首先，在精神障碍诊疗阶段，经过专业医师进行科学的风险评估，将存在自伤或伤人极大可能性的严重精神障碍患者识别为“危险源”进行非自愿收治，同时将“危险源”的信息上报国家重性精神疾病信息管理系统。风险管理是在风险识别的基础上结合其他社会和经济因素，对不同的技术相关的价值进行权衡、协调，选择并实施适当的措施，尽可能地控制风险，从而维护公共安全。对于居家严重精神障碍患者，我国的风险管理措施包括信息管理、社区随访管理、药物维持管理、应急处理等一系列的环节。严重精神障碍病例筛查和网络直报是风险管理的前提基础。社区对辖区内诊断明确、在家居住的严重精神障碍患者进行随访，检查其精神状况，包括感觉、知觉、思维、情感和意志行为、自知力等，进行危险性评估，对不同危险等级分类干预。如果重性精神疾病患者病情急剧变化，已经出现或可能出现自伤和伤人危险的，应该及时采取应急处理措施，对其进行现场心理危机干预，劝说患者停止危害行为；如果情况紧急，可以由公安机关对其采取保护性约束措施；为迅速控制患者情绪，精神科医师诊断并处方，可以使用抗精神病药物快速镇静。必要时，及时送治医疗机构。正是这样的立法安排，对公众的安全需求作出了积极的回应。风险社会情境下，公众的安全需求处于金字塔的重要地位。严重精神障碍报告制度和社区管理制度无缝隙的对接，有力地弥合了公众需求和法律价值之间的沟壑。