二、抵押权的取得
(一)依法律的规定取得抵押权
依法律的直接规定而取得的抵押权,称为法定抵押权。法定抵押权,一般无须登记,当符合相关法律规定的条件时,便可以发生取得的效力。
(二)依法律行为取得抵押权
1.因设立而取得抵押权。因设立而取得抵押权,称为约定抵押权,这是取得抵押权的最常见的方式。抵押权因抵押行为而设立,抵押行为是当事人(抵押人和抵押权人)通过意思表示设定抵押权的双方民事法律行为,其具体表现形式为抵押合同。抵押权的设立,通常在双方当事人达成合意,订立书面合同,并办理登记后发生效力。
(1)抵押合同。实践中存在的抵押权主要为约定抵押,是通过抵押合同而产生的。根据我国《物权法》第172条、第185条以及《担保法》第38条的规定,抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同,作为主债权债务合同的从合同。当事人签订的抵押合同应当包括以下内容:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定的其他事项。抵押合同不完全具备上述内容的,可以补正。但对抵押合同的补正,必须符合法律要求的要件方为有效。
订立抵押合同时,抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。
(2)抵押物。抵押物是债务人或第三人提供担保的财产。我国《物权法》第180条规定了可以用以抵押的财产的范围。债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:①建筑物和其他土地附着物;②建设用地使用权;③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;④生产设备、原材料、半成品、产品;⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器;⑥交通运输工具;⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。该法第181条规定,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。(https://www.daowen.com)
同时,我国《物权法》第184条还规定了不得用以抵押的财产范围,包括:①土地所有权;②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医院等以公益为目的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设备;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥依法不得抵押的其他财产。
(3)抵押登记。由于抵押权设立的法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人,而且还及于抵押人的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此,法律对抵押权的设立要求具备严格的形式要件。
根据我国《物权法》第187条的规定,以下列财产抵押的,应当向有关部门办理抵押登记:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;正在建造的建筑物。抵押权自登记时设立。该法第189条规定,企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品等动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。
当事人以上述财产以外的其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记。登记部门为抵押人所在地的公证部门。抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。对这些财产是否进行抵押登记,完全由当事人决定。无论是否登记,抵押合同均自签订之日起生效,并对当事人产生约束力,只是未经登记的抵押权不能对抗第三人。
当事人办理抵押登记,应当向登记部门提交主合同和抵押合同以及抵押物的所有权或者使用权证书等文件或其复印件。
2.因转让而取得抵押权。债权转让的,担保该债权的抵押权随之转让,受让人可以因此而取得抵押权,但当事人另有约定的除外。因转让而取得抵押权的,须进行登记,非经登记的,不发生取得抵押权的效力。因抵押权从属于债权而存在,所有转让附有抵押权担保的债权时,即便没有表明转让抵押权的意思表示,受让人也同时取得抵押权。