二、抵押权
（一）抵押权的概念和特征
抵押权是抵押权人对于抵押人不转移占有而供为担保的财产，于债务人不履行债务时，得就其变价优先受偿的权利。《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”“前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”抵押权除具有担保物权的一般特征外，还具有如下特征：
1.抵押权是不转移占有的担保物权。标的物仍然由抵押人占有、使用、收益。因为抵押权最能实现抵押人用以融资的目的，即一方面自己占有、使用、受益，另一方面又作为担保进行融资，真正做到物尽其用。
2.抵押权的标的物以不动产为主，兼有法律规定的动产和财产权利。抵押财产的表现形式主要是建筑物等不动产，同时《物权法》还规定了一些动产，如船舶、航空器等交通工具，生产设备、原材料、半成品、产品等。
3.抵押权具有特定性。抵押权的特定性表现在两个方面：①抵押物的特定。抵押权以确保债权的实现为宗旨，在一般情况下，抵押物必须是现存的、特定的，在特定的条件下，未来的肯定可以取得之物也可以成为抵押物。《物权法》第180条规定，正在建造的建筑物、船舶、航空器可以设定抵押。抵押物的特定化的意义在于抵押公示，以使第三人知晓该财产已用于抵押。②抵押权所担保的债权是特定的，而不是担保一切债权，否则也就会无法确定特定债权人的利益，也会损害第三人的合法权益。
4.抵押权具有顺序性。在同一标的物上存在数个抵押权的，发生在先的抵押权优先于发生在后的抵押权，而优先就标的物受偿。当然，若各个抵押权为同一顺序，则各抵押权人只能按其各自的债权额比例受清偿。
（二）抵押权的设立
抵押权可以是根据法律直接规定产生，也可以基于当事人之间订立的抵押合同而设定。我国实践中存在的抵押权主要是约定抵押权，是通过抵押合同而产生的。
1.抵押合同。它是由债务人或第三人与债权人之间就在债务人或者第三人的财产上设定抵押权的合意。我国《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；④担保的范围。”
2.抵押物。它是指由债务人或第三人所有的，用来在其上设置抵押权的标的物。关于抵押物的范围，我国《物权法》从正反两个方面作出了规定。
我国《物权法》第180条规定，可以抵押的财产包括：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。《物权法》第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”
《物权法》第184条规定：“下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”
3.抵押权的登记。它是指登记机关根据当事人的申请，依照法定程序，将抵押物上设定的抵押权及抵押权变更、终止等记载于特定的抵押物登记簿上的行为。《物权法》第187条规定：“以本法第180条第1款第1～3项规定的财产或者第5项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《物权法》第188条规定：“以本法第180条第1款第4项、第6项规定的财产或者第5项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”《物权法》第189条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
关于抵押权的登记部门，根据《物权法》第10、189条的规定，不动产的登记部门为不动产所在地的登记机构；动产的登记部门为动产所在地的工商行政管理部门。
（三）抵押关系当事人的权利义务
1.抵押人的权利义务。抵押人的权利主要包括：
（1）对抵押物的占有权。抵押设定后，除法律和合同另有约定以外，抵押人有权继续占有抵押物，并有权取得抵押物的孳息。
（2）抵押物的处分权。抵押人就标的物设立抵押权后，并不丧失对抵押物的所有权，因此，抵押人仍享有对抵押物的所有权，抵押人可以处分抵押物。
（3）抵押物的出抵权。抵押物的出抵权是指抵押人于抵押物上设定抵押权后，得为担保其他债权而再设定抵押权的权利。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
同一抵押物有数个抵押权的，如果抵押合同已登记生效的，则按抵押物登记的前后顺序清偿，未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。(https://www.daowen.com)
（4）抵押物的出租权。抵押物的出租权是指抵押人于抵押权设定后得将抵押物出租给他人的权利。在抵押期间，抵押人将抵押物出租的，在同一抵押物上即存在抵押权与承租权的竞合。若租赁合同的期间长于抵押期间，即在租赁关系存续中抵押权人实现抵押权时，承租权不能对抗抵押权，抵押权当然优先于承租权，在抵押权实现时，租赁权应当然终止。抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面通知承租人，原租赁合同继续有效。
抵押人的义务主要是妥善保管好抵押物。因抵押人的行为造成抵押物价值减少时，抵押人有义务恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。在抵押期间，抵押人转让已经办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物时应当遵循诚信原则。转让抵押物的价款应当符合抵押物的实际价值，且因转让所获得的价款应用来清偿所担保的债权。
2.抵押权人的权利义务。抵押权人的权利包括：
（1）抵押权的保全权。抵押权的保全权是指在抵押期间抵押物的价值受到侵害时，抵押权人得享有的保全其抵押权益的权利。如果抵押权受到抵押人或第三人的侵害，抵押权人有权要求侵害人停止侵害、恢复原状、赔偿损失。因抵押人的过错致抵押物价值减少时，抵押权人得享有请求抵押人另行提供相当担保的权利。
（2）抵押权的处分权。抵押权的处分权是指抵押权人处分其抵押权的权利。由于抵押权为一种财产权利，并且属于非专属性权利，因此抵押权人自得处分之。抵押权的处分包括抵押权的抛弃、抵押权的让与等。抵押权的抛弃是指抵押权人放弃其优先受偿的担保利益；抵押权的让与是指抵押权人将其抵押权转让给他人。抵押权不得与债权分离单独转让。抵押权与主债权一并让与时，须办理抵押权转让的登记。
（3）优先受偿权。抵押权人的优先受偿权是指于抵押权实现时抵押权人以抵押物的变价优先受清偿的权利。在债务人不履行债务时，抵押权人有权以抵押财产折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先于普通债权人受偿。
抵押权人的义务主要是在实现抵押权时严格依照法定和约定的方式及程序，不得损害抵押人和其他人的利益。
（四）抵押权的实现
抵押权的实现，是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人未履行债务时，抵押权人可以通过行使抵押权，以抵押物的价值优先受偿。
1.抵押权的实现条件。根据法律规定，抵押权的实现须具备以下条件：①存在有效的抵押权并不受限制。如果抵押权未生效或者被撤销，因为抵押权已不存在，当然不能实现抵押权。在有些情形下，抵押权虽然有效，但其实现受到一定的限制，在受限制的范围内不能实现抵押权。②债务人的债务履行期限已届满。如果债务人的债务履行期限未届满，则债务人并无清偿债务的责任，债权人不能要求债务人清偿债务，因此，也就不能行使抵押权。③债务人未履行债务。这里所指的债务人未履行债务，不仅包括债务人完全未履行合同，也包括债务人部分未履行合同。④不是因为债权人的原因导致未履行债务。如果债务人未履行债务是因为债权人的原因造成的，则抵押权人不得实现抵押权。
2.抵押权的实现方式。抵押权的实现方式可分为抵押物的拍卖、变卖和折价三种。
（1）抵押物的折价。它是指抵押权人与抵押人协商由抵押权人以商定的价格取得抵押物的所有权。但是，《物权法》第186条明确规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”该条规定即为流质条款，其性质就为强制性规定，当事人不得违反。债务人届期不履行债务时，债权人有权直接取得抵押财产所有权的约定，在民法中被称为“流质条款”、“流押条款”。立法禁止流押条款的目的在于，保护债务人、债务人的其他债权人及抵押人的利益，防止国有资产流失。
（2）抵押物的拍卖、变卖。抵押物的拍卖与变卖是以出卖的方式实现抵押物的价值。拍卖是一种特殊的买卖，是指公开地以竞争方式出卖。变卖，是指由抵押权人出卖抵押物。从广义上说，拍卖也属于变卖的方式，但此处所说的变卖主要是指由抵押权人通过一般的买卖或者以招标转让等方式而实现的变卖。
（五）浮动抵押和最高额抵押权
1.浮动抵押。它是指抵押权人与抵押人依据法律的规定，就现在或将来拥有的财产设立抵押权，在债务人不履行到期债务时，得就抵押人所有的确定财产变价优先受偿的权利。《物权法》为了扩大企业的融资渠道，允许企业、个体工商户、农业生产经营者将现有的以及将来取得的生产设备、原材料、半成品和产品等作为一个整体进行抵押，就是浮动抵押。
动产浮动抵押具有以下特点：①在抵押权实现之前，抵押财产的范围是无法确定的，处于不断变动之中。由于它是用抵押人的全部财产进行抵押，在这些财产被特定化之前，企业的财产具有不稳定的特点，其数额不固定。②用于抵押的标的物是抵押人的全部财产，既包括现有的财产，也包括将来的财产。③浮动抵押设定后，在抵押权实行前，抵押人仍然可以利用抵押的财产继续进行生产经营活动，其财产的进出不受限制。
由于浮动抵押的特殊性，浮动抵押必须满足两个条件：①必须要有当事人之间的书面协议。浮动抵押的合同为要式合同，没有书面合同，抵押不成立。②只有企业、个体工商户、农业生产经营者能够设立浮动抵押。其他任何单位与个人由于不从事经营性活动，均不能设定浮动抵押。
2.最高额抵押权。它是指抵押人与抵押权人协议，在约定最高额限度内，以抵押物对一定范围内连续发生的债权所设定的担保。最高额抵押权为特殊抵押权，其不同于一般抵押权的特殊性主要表现在以下方面：①最高额抵押权是为将来发生的债权设定的担保，因此最高额抵押在发生上突破了抵押权的从属性。在普通抵押权的情形下是债权先发生抵押权后发生，若债权不发生抵押权不能生效，此谓抵押权发生上的从属性。而在最高额抵押的情形下，抵押权设定在先，其所担保的债权发生于抵押权设定之后的一定期限之内，因此不具有普通抵押权发生上的从属性。②最高额抵押权所担保的债权具有不确定性。由于债权是将来发生的，因此，现在还无法确定将来实际会发生多少债权。③最高额抵押权所担保的债权有最高限额。由于最高额抵押权所担保的债权数额是不确定的，为了明确抵押人所承担的责任的范围，控制其所承担的责任风险，在设定最高额抵押权时预先确定一个抵押人承担担保责任的最高限额，将来实际发生的债权高于该最高数额时，高出的部分抵押人不承担责任。④最高额抵押权担保的是一定期限内连续发生的债权。最高额抵押权所担保的一般是基于债务人和债权人连续性交易而持续发生的债权，所担保的债权应当具有一定的期间。因为若不具有一定的期间，那么对于抵押人来说其风险就无法得到控制，同时也无法实现抵押权。
最高额抵押权由双方当事人签订书面的抵押合同而成立，在办理抵押权登记后生效。在抵押合同中特别订明下列两项内容：①抵押权所担保的债权范围和最高限额，并在登记时注明。②决算期。它是指确定实际债权数额的日期。因为最高额抵押合同中约定担保债权的最高限额，并不是抵押权实际担保的数额，其可能随时发生增减，因此其实际抵押的数额应另行确定。但是，决算期并不是最高额抵押合同中必须规定的内容，如果合同未规定决算期，并不影响最高额抵押合同的成立，当事人可以采取其他方式来确定抵押权人的债权。
抵押权实际担保的债权额依两方面来确定：①决算期日实际存在的债权额；②当事人约定的抵押权所担保的最高债权额。在决算期，若实际存在的债权额超过所约定的最高限额，抵押权所担保的债权以最高额为限，超过最高限额的债权为普通债权，不在最高额抵押权担保的范围内；若实际存在的债权额不足所约定的最高限额，则抵押权所担保的债权额为实际存在的债权额。