农村集体土地“三权”分置
在2013年召开的中央农村工作会议上，习近平总书记指出，“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”。在中央全面深化改革领导小组第五次会议上指出，“要在坚持农村土地集体所有的前提下，促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权三权分置、经营权流转的格局”。“三权”分置改革是继家庭承包责任制之后农村改革的重大制度创新，从理论和实践丰富了农村集体经济组织双层经营体制的内涵。家庭承包责任制解决了调动亿万农民生产积极性问题，“三权”分置解决的是农业规模化、集约化经营及发展现代农业问题。党的政策具有重要的法源地位，需要在法律中科学界定集体土地所有权、土地承包权、土地经营权的内涵、权能及相互关系。
（一）集体土地所有权
农村集体土地所有权是经历了土地改革、初级社、高级社、人民公社等发展阶段形成的。我国宪法规定，“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。物权法规定，农村集体土地“属于本集体成员集体所有”。农村集体经济组织或者村委会代表集体经济组织行使所有权，享有对土地占有、使用、收益和处分的权利。
我国农村集体土地所有权制度是按照马克思政治经济学的理论框架设计的，其特征：一是集体土地所有权是自然资源与国家、集体长期投入的结合体，属集体成员共同所有，不能在成员间分割；二是集体土地使用权可以依法出让、出租、转让，单位、个人依法可以占有、使用、收益；三是集体土地依法由村集体经济组织或村委会民主管理（90%以上由村民小组一级的集体经济组织或村民小组行使所有权）。集体所有制是社会主义经济制度的基础，集体土地是农村集体所有制的基础，也是农村集体经济组织存在的基础。
在学术界，对集体所有权存在“总有论”、“合有论”、“按份共有论”等不同理解。“总有”指一个团体享有所有权（如日耳曼法中的村落共同体），团体对物享有管理权、处分权，成员对物享有使用权、收益权。如耕地分给家庭使用，森林、牧场、水流等公共用地集体所有，共同使用。“合有”即共同共有，指多个主体基于共同关系不分份额地享有权利，共同关系存续期间不能请求分割，如夫妻财产共同共有，家庭财产共同共有，继承财产共同共有等。“按份共有”指多个主体区分份额地享有权利，可以自由处分其份额，并可自由请求分割。“共同共有”与“按份共有”的区别在于是否区分份额、是否基于共同关系建立、是否能够自由地请求分割共有财产。
我国法律对集体所有的界定，先后有“劳动群众集体所有”（宪法）、“农民集体所有”和“集体经济组织所有”（民法通则）、“成员集体所有”（物权法）几种提法。我国农村集体土地经营制度是中国国情的产物，界定农村集体土地所有权权能，需要与宪法及相关法律衔接好。
修改土地承包法，需要界定好集体土地所有权与土地承包经营权的权利关系。农村改革初期，土地承包经营权是按照债权思路设计的，村集体与农户通过签订承包合同，明确权利义务。2007年制定的物权法，将土地承包经营权界定为用益物权，利用所有权侵犯承包经营权的问题从法律上得以解决。针对实践中存在的问题，要防止一种倾向掩盖另一种倾向：一是防止集体土地所有权虚置；二是清晰界定集体土地所有权与土地承包经营权的权能，做到权利平衡。
2002年的农村土地承包法将集体土地所有权的权能界定为发包权、监督权、管理权等。完善农村土地承包法律制度，需要对集体经济组织在土地发包、土地流转、用途管制、调节土地收益分配等方面的权能再细化。如对于长期撂荒、闲置、损毁承包地及改变用途等情形，集体经济组织（或村民委员会）有权依法管理直至收回；承包地被征收、征用、占用后土地收益在农村集体及成员间公平、合理分配；对因特殊情形长期积累形成的人地矛盾，依法调节、平衡成员间的利益关系；对农户流转土地有知情权等。
（二）土地承包权
土地承包权是承包地流转的产物，本集体经济组织成员拥有土地承包权是农村基本经营制度的特征。
在2002年的土地承包法中，土地承包分为家庭承包方式取得与通过招标、拍卖、公开协商方式取得。对家庭承包方式的土地承包权，学界有土地承包权是“身份权”、“成员权”、“资格权”、“期待权”等不同观点。作为学术研讨，可以继续讨论，修改法律，则必须定义明确。从实践看，家庭承包方式取得的土地承包权要满足两个条件：一是土地承包权人具有本集体经济组织成员资格，二是土地承包权人与发包方签订了承包合同。据此，可以把家庭承包方式取得的土地承包权界定为“农村集体经济组织成员依法享有的占有承包地并取得收益，以及承包地被征收、征用、占用获得补偿的权利”。从这个意义说，土地承包权是具有身份属性的财产权。
土地承包经营权与土地承包权的权利主体相同，但对承包地的占有、使用是有区别的：前者是既承包又经营（2018年约占全国承包农户的70%，承包土地的65%），后者是只承包不经营，经营权流转给了第三方（2018年约占全国承包农户的30%，承包土地的35%）。承包方未将承包地流转实行自主经营，土地承包经营权设立；承包方将承包地流转给第三方，形成土地承包权与土地经营权分置、设立。如果承包方与第三方的土地流转合同到期，承包方仍享有土地承包经营权。(https://www.daowen.com)
（三）土地经营权
保障受让方依法享有土地经营权，维护其合法权益，是完善农村土地承包法律制度的一个重点，也是农村基本经营制度的与时俱进。
承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。土地经营权是指一定期限内使用流转的承包地、自主开展农业生产经营，取得相应收益的权利。完善农村土地承包法律制度，需要确立土地经营权法律地位并对其取得、退出、保护等作出规范。
土地经营权人的权利：因改善生产条件、提高生产能力获得相应补偿的权利；经承包方同意并报发包方备案，设定融资担保和再流转土地经营权等权力。承担的义务：支付土地流转对价，补偿承包方为提高生产能力而对土地进行的投入，不改变流转土地的农业用途，不破坏农业综合生产能力和农业生态环境等。
调研中，涉及“三权”分置有六个主要问题，均提出了倾向性处理意见：
一是受让方通过承包地流转取得的土地经营权能否再流转？从有利于生产考虑，如果土地经营权人要将经营的土地再流转，应当征得承包人书面同意并报发包方备案。
二是受让方通过承包地流转取得土地经营权要不要登记？土地经营权的取得，自租赁合同成立时生效。合同是当事人之间的一种合意，登记不是生效要件。登记针对物权变动，需要将物权变动的事实公示，防止善意第三人遭受损害，保障交易安全。土地经营权流转期限长的（五年以上），可以登记，期限短的，不需登记。登记与否，采取自愿原则。
三是受让方通过承包地流转取得的土地经营权能不能融资担保？要不要登记？受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保，但需要登记，未经登记，不得对抗善意第三人。
四是土地经营权是什么性质？第一种观点认为，土地经营权是用益物权，是承包户将承包地流转给受让方后，受让方享有使用、收益、有限处分的一种用益物权，这种权利能够交易、具有使用价值和交换价值。此类观点引用大陆法系“次地上权”概念，认为土地经营权是用益物权的再用益。我国民法中，用益物权之上再设立用益物权的情况是有的，如物权法在土地承包经营权之上设定地役权，同理可以再设定土地经营权。第二种观点认为，土地经营权是依租赁合同而产生的债权。土地承包方与受让方通过合同约定权利义务，其对抗性、转让性、存续期限等符合债权特征。第三种观点认为，物权以长期存续为原则，建立在租赁合同基础上的权利，期限长可视为物权，期限短则可视为债权，不能绝对化。第四种观点认为，土地经营权是实行物权保护的债权。大陆法系不少国家在立法中，为保护处于弱势地位的租赁权，对债权进行物权保护，以提高承租人的地位。鉴于学界对土地经营权性质见仁见智，分歧的法理依据均来源于引进的大陆法系民法，是否完全与中国国情对接，需要实践检验。这次修改法律，以解决遇到的问题为出发点，只原则界定土地经营权权能，不过多纠缠权利性质。
五是土地承包经营权的概念要不要保留？2016年4月25日，习近平总书记在农村改革座谈会上指出，“建立土地承包经营权登记制度，是实现土地承包关系稳定的保证，要把这项工作抓紧抓实，真正让农民吃上‘定心丸’”。第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的民法总则规定，“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户”。现行的多部法律，都使用土地承包经营权概念。鉴于此，农村土地承包经营权的概念应继续保留，其定义是，“土地承包经营权是土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、草地、林地等享有的占有、使用、收益、流转、入股以及土地被征收、征用、占用后获得补偿的权利”。
六是“两权”分离与“三权”分置是什么关系？土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是“两权”分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是“三权”分置，在实践中并行不悖。