四
从实践角度看,依法治国,建设法治国家,依然存在着诸多的难题,有时甚至遭遇进退犹疑的困境或矛盾。根据目前中国社会治理的现状,我个人认为中国法治发展面临着九个方面的矛盾(尽管它们并非是同一层面的,而且有些矛盾可能是相互交叉的):
1.社会治理、执政方式转换上的矛盾。“依法治国”并非如人们通常所认为的那样仅仅是一种价值理念,它实际上是一种新的制度安排,一种新的执政方式,一种新的社会治理模式。这意味着:在我国的法治发展过程中,如何从过去主要“依靠政策”的治理、执政方式转向一种“既依靠政策、也依靠法律”,甚至“主要依靠法律”的治理、执政方式,这本身构成一个难题,一个选择上的矛盾。这是因为,任何治理社会、治理国家的方式,尤其是执政的方式均有其“路径依赖”。“依法治国”有可能要求破除过去治理和执政的“路径依赖”,形成新的路径。如何转向“既依靠政策、也依靠法律”,甚至“主要依靠法律”的治理、执政方式,既不陷入“体制性拘谨”,也不至于因切断以往治理、执政的“路径依赖”而引起“体制性振荡”,确实遭遇到社会治理、执政方式转换上的矛盾或困境。
2.法治的安定性与社会发展转型的矛盾。中国自改革开放以来,一直处在全面深刻的社会转型过程之中,其中,市场经济与法治发展之间存在着互动的紧张关系:一方面,如理论家们所期望的那样,市场经济应当成为法治经济,期望运用法治来管理经济、管理市场,市场经济在法治的轨道上运行;但另一方面,市场本身事实上也自生成一种自我调节的秩序。这两种秩序力量有时候未必是协调一致的,市场作为“一只看不见的手”自行推动社会的发展,可能并非与理想的法治原则相契合。法治强调“法律的普遍性”“法律的公布”“可预期”“法律的非溯及既往”“法律的明确性”“避免法律中的矛盾”“法律的稳定性”“官方行动和法律的一致性”,这些原则又可能与社会转型中的问题性对应、灵活性变通的要求不相适应。这样,在社会转型中,到底应持守法治的安定性、普遍性原则,还是像政策治理那样权宜变通、灵活应对社会矛盾,就变成政治决策、立法决策以及其他决策上的艰难选择。
3.法治的本土化与国际化/全球化的矛盾。我国当下的法治发展是在国际化/全球化背景下进行的,一开始就交织着诸多复杂的因素:比如,国家条约、惯例所实行的规则,国家承担的国际法义务,现实的中国国情以及我国独立创制法律制度之间的矛盾。在这个过程中,法治的发展已经不是一个可以在封闭的、不接触的环境中稳步推进的事情,而可能渗透着多种多样的博弈力量,存在着主动因应还是被动适应的困局。也就是说,在实行法治的过程中,坚持走本土化路线,还是走国际化道路,主动因应国际上通行的法治标准、原则和规则,这并非是可以简单从事、轻率决定的。
4.法治的均衡发展要求与现实不均衡发展之间的矛盾。如果我们单纯以立法的质量、执法司法的水平以及机构建设作为评价标准,那么,我国的法治发展确实存在着地域上发展不均衡的现象:比如,在经济发达的地区,法治发展相对快一些,立法的质量、执法司法的水平相对高一些,立法、执法和司法机构的建设相对完备一些,而那些经济较为落后的地区,法治发展相对慢一些,立法的质量、执法司法的水平相对低一些,立法、执法和司法机构的建设相对欠缺一些,有些地区甚至不具备实行法治的最起码的条件。法治本身是要求均衡发展的,而现实的法治发展却不可能是均衡的,这就存在着矛盾。
5.法的价值上的矛盾。法的价值是多元的,自由、秩序、正义等,都可以说是法的最基本的价值,除此之外,尚有效率/效益等其他价值形式存在。应当看到,法的各种价值之间有时会发生矛盾,从而导致价值之间的相互抵牾。例如,要保证社会正义的实现,在很大程度上就必须以牺牲效率作为代价;同样,在平等与自由之间、正义与自由之间也都会出现矛盾,甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。在建设法治的过程中,始终难以处理的是公平正义与效率/效益、维护秩序与保障人权这两对价值上的矛盾,一定程度上制约着法治发展本身。
6.对法的认知上的矛盾。我国已初步建立起具有中国特色的法律体系,实现了“有法可依”的法治(法制)要求。然而,到底如何看待法的目的、任务和宗旨,人们的看法并不一致:有的人把法看作是单纯管理社会的技术,有的人把法看作是政治统治的工具,另一些则把所有的法幻化为人的“自由宪章”。在法学内部,也有关于法是“行为规范”还是“裁判规范”的争论,持“行为规范”论的人认为,法应为行为者而立,故此应当写得通俗易懂,让行为者知晓法律规定哪些行为是“允许的”,哪些行为是必须做的,或者禁止做的。持“裁判规范”论的人认为,法的规定是给裁判者看的,让裁判者知道在哪些行为发生时应当给予什么样的法律后果,故此,法律应尽可能运用“法言法语”来规定,避免使用日常语言中的通俗形象的、但容易产生歧义的言语来表达。对法的认知上的矛盾,一定程度上会影响法治目标的选择和法治方案的设计,从而延宕法治的发展进程。
7.立法与司法的专门化与大众化的矛盾。由于对法的认识不统一,很容易导致另一个现象,即在立法和司法上,到底应当走专门化的道路,还是走非专门化(主要是大众化)的道路,成为一个矛盾。前者把立法当作是一门科学的活动,把司法当作是一门职业,需要由专门的机构和人员(特别是受到过法律职业训练的专业人士)来进行;后者把立法看作是“人民意志”的体现,故此强调应有人民直接参与表达、制定,把司法看作是普通民众可以直接参与裁决的制度形式。由于这样一个矛盾,实际上就难以达成法治理念上的共识,也难以形成和整合推进法治发展的社会力量。
8.执法活动的程序模式与非程序模式(运动模式)之间的矛盾。按照法治的要求,执法活动本应遵循合法性原则,依照法律既定的程序来进行;然而,在实际执行法律的过程中,执法机关的活动也会受到临时颁行的执法政策所左右,采取非程序(通常运用某种属于权宜之计的运动方式)的执法模式,以求达到即时执法的社会效果。运用非程序模式执法可能确实会取得短期的实效结果,但从长远的角度看,却与法治发展所要求的程序执法模式相冲突,不利于法治的发展。
9.法律知识生产的理性化要求与无序的生产过程本身的矛盾。法律知识生产本来是一个产出真正的法律知识的过程,这种知识生产过程应当为法治发展提供充分必要的智力支持。然而,现下中国知识的生产在整体上存在着如下的问题:第一,知识生产过程的无序性。现代技术(尤其是电脑技术和网络技术)手段的发展在减轻知识生产劳动强度的同时,也增大了其生产过程的无序性。在知识生产线上的“知识复制”挤压着真正的知识创造过程。第二,伪劣知识淘汰优良知识的逆增量趋势。“知识复制”必然带来知识检验和鉴别的难度,故而伪劣知识充斥知识市场,形成增量强势。第三,知识生产的利益趋同现象。在这个充满物欲和权势的时代,知识创造不再是一种纯粹的“智性活动”,它受到来自物质利益和权势的诱惑,最终沦为物欲和权势的婢女。最令人触目惊心的是,伪劣知识增量有愈演愈烈之势,其本身构成了某种知识(或思想)的形式和内容,深深地渗透到知识生产过程之中,我们有时难以将其从理想形态的知识生产中剥离出去,它们构成了一种惰性的积累力量,宰制知识人的知识认知、知识视野、知识沟通,甚至成为一些知识批判者之“知识批判”和“知识反思”依凭的资源。由此观之,我们似乎真正到了深陷泥淖而试图抓住自己的头发将自身拔脱出来的困境之中,现实所呈现出的是漫无边际的“知识生产大跃进”之喧嚣和轰鸣的声音。法律知识生产的情形同样堪忧,基本上呈现为“法律伪劣知识无序积累”的局面。大家将知识兴趣和生产活动的重心投放在“知识复制”,满足于制造“泡沫学术”和“印刷文字崇拜”,甚至以贩制伪劣知识和垃圾知识为要务。大量的法学生产者的作品以“法学知识”的面貌出现,但实质上它们本身构不成真正的知识,而且可能是仿冒的伪劣的产品。这种法律伪劣知识充斥法学之中,混淆了法学知识的标准和界线,整体上伤害了法学者的原创力和自律感,即使一些优秀的学者也丧失了自持的能力,会时不时地参与“法律伪劣知识无序积累”的竞争,同样制造一些垃圾知识。这样,法律知识生产者的知识生产能力处于委顿状态,知识创造之源陷入枯竭。其结果,当国家真正需要进行法治建设的时候,由无序的生产过程产出的法律知识就显得力不从心了,因为这种法律知识的分析框架根本不能胜任政治的重托:它们不能清楚而有说服力地解释法治国家建设面临的问题,更无从设计建构的方案。当政治再次可能需求理论的时候,法律知识反而不能担当职任了。
破解法治发展的上述种种矛盾是法学家们的共同责任,需要法学家们从法学上仔细谨慎地应对。这里不打算就上述矛盾,一一提出解答的方案,事实上,目前尚未有解决所有法治发展之种种矛盾的一揽子方案。当然,这同样不是一个逃避思考、逃避作出解答努力的借口。在此方面,我更愿意从技术-方法的角度来考虑问题,那就是,凡从技术—方法上看可行的,就是应当着力采取措施去应对并加以实施的。不管采取什么样的措施,均应有一个基本的共识前提,即:法治(The Rule of Law)是一种规则之治和理由之治(The Rule of Reasons)。法治的艺术更多地体现在制度和程序的设计上:法治作为“规则之治”和“理由之治”,其所关心的始终是治理或统治及其规则的理由证成。法治所要求的无非是,国家或社会无论做什么都是以一种可预期的、持续一致的方式作出,并通过理由加以证成。若一种治理或统治及其规则不能有足够的理由支持并加以证成,那它就不符合法治。其次,法治不是宗教,它不可能完全以纯化人的灵魂、提升人的精神、并且把人在其死后“送进天堂”作为自身的使命。最后,我们应当谨记:法治也不可能将实现人类的现世幸福作为根本的任务,它本身没有这样的能力,也无以承受连“乌托邦”理念也难以承受的重负。法治所在兹念兹的主要还是如何保障人们的财产、生命、安全等权利不受侵犯,如何避免“在政治中混入了兽性的因素”(亚里士多德语)。(https://www.daowen.com)
【注释】
[1]舒国滢,1955年生,中国政法大学教授。
[2]参见蒋立山:《中国法制(法治)改革的基本框架与实施步骤——邓小平民主法制思想的启示》,《中外法学》1995年第6期。苏力在《变法,法治建设及其本土资源》一文中将政府运用强制力规制经济和社会的法制建设的模式称为“变法”模式,载《中外法学》1995年第5期。
[3]苏力:《变法,法治建设及其本土资源》,《中外法学》1995年第5期。
[4]杨耕:《传统与现代性:当代中国社会发展的深层矛盾》,《哲学动态》1995年第10期。
[5]德国当代哲学家于尔根·哈贝马斯(Jurgen Habermas)指出,晚期资本主义存在着四种可能的危机,即经济危机、理性危机、动机危机、合理性(正统性)危机。见Jurgen Habermas,Legitimationsprobleme im Spatkapitalismus,Frankfurt/a.M.,1973。
[6]塞缪尔·亨廷顿根据对社会动员、经济发展、社会挫折感、社会流动机会、政治参与、政治制度化诸因素的因果关系的分析,提出这样一个命题:“现代性产生稳定,而现代化却会引起不稳定。”见亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,李盛平等译,华夏出版社1988年版。
[7]美国杜克大学亚太研究所所长林南教授认为,中国现在进行的社会转型,主要是三个变量在重新组合着:地方性(Local)、市场机制(Market)、社会主义(Socialism)。依笔者看,这其实是中国现代化过程中存在的相互关联的三种经济和政治力量。见《转型理论的地方性景观——林南教授谈东亚与中国现代化》,《社会学》1995年第3期。
[8]〔美〕亨廷顿:《变革社会中的政治秩序》,李盛平待译,华夏出版社1988年版,译者前言。
[9]“解神圣化”是近年文学界的学者们使用的概念,用来描述西方“世俗化”的涵义。其实,此一概念应当有更广泛的语义功能。参见陶东风、金元浦:《人文精神与世俗化——关于90年代文化讨论的对话》,《社会科学战线》1996年第2期。
[10]“市场政治”,是笔者借用“市场经济”的名称提出的一个概念,用来描述那些不是用宪法和法律来规制调整的政治过程和政治活动,这样的政治过程和活动遵循市场竞争的规律来维持政治结构和秩序的稳定。