5.5.6 施工索赔管理
5.5.6.1 施工索赔概述
1.索赔的概念
“索赔”一词已日渐深入到社会经济生活的各个领域，为人们所熟悉。同样，在履行建设工程合同过程中，也常常发生索赔的情况。施工索赔是指在工程的施工、安装阶段，建设工程合同的一方当事人因对方不履行合同义务或应由对方承担的风险事件发生而遭受的损失，向对方提出的赔偿或者补偿的要求。在工程建设各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段发生较多。对施工合同的双方当事人来说，都有通过索赔来维护自己的合法利益的权利，依据双方约定的合同责任，构成正确履行合同义务的制约关系。[21]在工程施工索赔实践中，一般把施工索赔分为“索赔”和“反索赔”两种。索赔是指承包人向发包人提出的赔偿或补偿要求；反索赔是指发包人向承包人提出的赔偿或补偿要求。
索赔与合同的履行、变更或解除有着密切的联系。索赔的过程实际上就是运用合同法律知识维护自身合法权益的过程。在社会主义市场经济条件下，建设工程施工索赔已是十分常见的现象，但索赔涉及社会科学和自然科学等多学科的专业知识，索赔的效果如何，很大程度上取决于当事人的素质和水平，加之我国建设市场的发育尚未健全，索赔与反索赔的意识不强、水平较低。因此，应当提高对索赔与反索赔的认识并加强对索赔理论、索赔技巧的研究，以提高生产经营管理水平和经济效益。
2.索赔的特征
（1）主体双向特征。索赔是合同赋予当事人双方具有法律意义的权利主张，其主体是双向的。索赔的性质属于补偿行为，是合同一方的权利要求，不是惩罚，也不意味着赔偿一方一定有过错，索赔的损失结果和被索赔人的行为不一定存在法律上的因果关系。不仅承包人可以向发包人索赔，发包人也同样可以向承包人索赔。在建设工程合同履行的实践中，发包人向承包人索赔发生的频率相对较低，因而在索赔处理中，发包人始终处于主动有利的地位，对承包人的违约行为它可以直接从应付的工程款中扣留、扣留保留金或通过履约保函向银行索赔来实现自己的索赔要求。因此在工程实践中大量发生的、处理比较困难的、复杂的是承包人向发包人的索赔，这也是监理人进行合同管理的重点内容之一。承包人的索赔范围非常广泛，一般只要非承包人自身责任造成工期延长或成本增加，都有可能向发包人提出索赔。有时发包人违反合同，如未及时交付施工图纸、提供施工场地、未按合同约定支付工程款等，承包人可向发包人提出索赔的要求；由于发包人应承担的风险责任原因，如恶劣气候条件影响、国家法规修改等造成承包人损失或损害时，也会向发包人提出补偿要求。
（2）合法特征。索赔必须以法律或合同为依据。不论承包人向发包人提出索赔，还是发包人向承包人提出索赔，要使索赔成立，必须要有法律或合同依据，没有法律依据或合同依据的索赔不能成立。
法律依据主要包括：由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律；由国务院制定的行政法规；由国务院各行政主管部门所制定的部门规章；由各省（自治区、直辖市）的人民代表大会及其常务委员会，以及拥有立法权的市人民代表大会及其常务委员会所制定的地方性法规；合同适用的由各省（自治区、直辖市）人民政府及拥有立法权的市人民政府制定的地方性行政法规，以及各级各行政主管部门根据法律、行政法规或者地方性法规、地方性行政规章所制定的规范性文件。
合同文件依据主要包括：合同协议书；合同条款 （包括通用合同条款、专用合同条款）；双方签订的补充协议、会议纪要以及往来的函件；中标通知书、招标文件和投标文件；图纸和工程量清单；技术规范、标准与说明等。
（3）客观特性。索赔必须建立在损害后果已客观存在的基础上，不论是经济损失或权利损害，受损害方才能向对方索赔。经济损失是指因对方因素造成合同外额外支付，如人工费、材料费、机械费、管理费等额外支付；权利损害是指虽然没有经济上的损失，但造成乙方权利上的损害，如恶劣气候条件对工程进度的不利影响，承包人有权要求工期延长等。因此发生了实际的经济损失或权利损害，应是一方提出索赔的一个基本前提条件。有时上述两者同时存在，如发包人未及时交付合格的施工场地，既造成承包人的经济损失，又侵犯了承包人的工期权利，因此，承包人既要求经济赔偿又要求工期延长；有时两者则可单独存在，如由于恶劣气候条件影响、不可抗力等，承包人根据合同规定只能要求延长工期，不应要求经济补偿。
（4）合理特性。索赔应符合索赔事件发生的实际情况，无论是索赔工期或是索赔费用，要求索赔计算应合理，即符合合同规定的计算方法和计算基础，符合一般的工程惯例，索赔事件的影响和索赔值之间有直接的因果关系合乎逻辑。
（5）形式特性。索赔应采用书面形式，包括索赔意向通知、索赔报告、索赔处理意见等，均应采用书面形式。索赔的内容和要求应该明确而又肯定。
（6）目的特性。索赔的结果一般是索赔方获得补偿。索赔要求通常有两个：工期即合同工期的延长，承包合同规定有工程完工时间，如果拖延由于承包人原因造成，则他要面临合同处罚，通过工期索赔，承包人可以免去其在这个范围内的处罚，并降低了未来的工期拖延风险；费用补偿，即通过要求费用补偿来弥补自己遭受的损失。
3.施工索赔分类
（1）按索赔的合同依据分类。
1）合同规定的索赔。合同规定的索赔也称合同明示的索赔，是指承包人所提出的索赔要求，在该建设工程施工合同文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿或工期补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，在合同解释上称为明示条款或明文条款。例如，《水利水电工程标准施工招标文件》（2009年版）第11.1.3条规定：“若发包人未能按合同约定向承包人提供开工的必要条件，承包人有权要求延长工期。监理人应在收到承包人的书面要求后，按第3.5款的约定，与合同双方商定或确定增加的费用和延长的工期。”在合同履行过程中出现此种情况，承包人就可以依据明文条款的规定，向发包人提出索赔工期的要求和经济补偿的要求。凡是建设工程施工合同中有明文条款的，这种都属于合同规定的索赔。
2）非合同规定的索赔。非合同规定的索赔也称默示的索赔或超越合同规定的索赔，是指承包人的索赔要求，虽然在建设工程施工合同条件中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同条件的某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种索赔要求，同样有法律效力，有权得到相应的经济补偿，这种有经济补偿含义的合同条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或“隐含条款”。隐含条款是一个广义的合同概念，它包括合同明文条款中没有写入，但符合合同双方签订合同时的愿望和当时的环境条件的一切条款。这些默示条款，或者从明文条款所述的愿望中引申出来，或者从合同双方在法律上的合同关系中引申出来，经合同双方协商一致，或被法律法规所指明，都成为合同文件的有效条款，要求合同双方遵照执行。
3）道义索赔。承包人由于履行合同发生某项困难而承受了额外的费用损失，向发包人提出索赔要求，虽然在合同中找不到此项索赔的规定，但发包人按照合同公平原则和诚实信用原则同意给予承包人适当的经济补偿，这种索赔称为“道义索赔”。
（2）按索赔的目的分类。
1）工期索赔。工期索赔就是承包人向发包人要求延长施工的时间，使原定的完工日期顺延一段合理的时间。也可以说，是由于非承包人责任的原因而导致施工进度延误，承包人要求批准顺延合同工期的索赔。工期索赔形式上是对权利的要求，以避免在原定合同完工日不能完工时，被发包人追究拖期违约责任。一旦获得批准合同工期顺延后，承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的风险，而且可能提前工期得到奖励。例如，在施工过程中，发生下列情况之一使关键项目的施工进度计划拖后而造成工期延误时，承包人可要求发包人延长合同规定的工期：①增加合同中任何一项的工作内容；②增加合同中关键项目的工程量超过专用合同规定的百分比；③增加额外的工程项目；④改变合同中任何一项工作的标准或特性；⑤本合同中涉及的由发包人责任引起的工期延误；⑥异常恶劣的气候条件；⑦非承包人原因造成的任何干扰或阻挠；⑧其他可能发生的延误情况。承包人可依据该条款的规定向发包人提出工期索赔的要求。
2）经济索赔。经济索赔也称为费用索赔，经济索赔就是承包人向发包人要求补偿不应该由承包人自己承担的经济损失或额外开支，也就是取得合理的经济补偿。承包人取得经济补偿的前提是：在实际施工工程中所发生的施工费用超过了投标报价书中该项工作所预算的费用，而这项费用超支的责任不在承包人，也不属于承包人的风险范围。施工费用超支的原因，一是施工中受到了干扰，导致工作效率降低；二是发包人指令工程变更或额外工程，导致工程成本增加。由于这两种情况所增加的新增费用或额外费用，承包人有权向发包人要求给予经济补偿，以挽回由承包人承担的经济损失。
（3）按发生索赔的原因分类。由于发生索赔的原因很多，这种分类提出了名目繁多的索赔，可能多达几十种。但这种分类有它的优点，即明确地指出每一项索赔的原因，使发包人和监理人易于审核分析。根据国际工程施工索赔实践，按发生原因分类的索赔通常有工期延误索赔、加速施工索赔、增加或减少工程量索赔、地质条件变化索赔、工程变更索赔、暂停施工索赔、施工图纸拖交索赔、延迟支付工程款索赔、物价波动上涨索赔、不可预见和意外风险索赔、法规变化索赔、发包人违约索赔、合同文件缺陷索赔等。
（4）其他分类。除了以上三种分类方法以外，还有其他一些分类方法，例如，按索赔的处理方法分类包括单项索赔、综合索赔；按索赔当事人之间的关系分类包括承包人和发包人之间的索赔、承包人和分包人之间的索赔、承包人和供货人之间的索赔；按合同的主从关系分类包括施工承包主合同索赔、施工合同涉及的从属合同 （如分包合同、供应合同、劳务合同等）索赔；按索赔事件使合同所处状态分类包括正常施工索赔、停工索赔、解除合同索赔等。这些分类方法在此就不详细介绍了。
5.5.6.2 索赔的原因
水利水电工程大多数都是规模大、工期长、结构复杂，在施工工程中，由于受到水文气象、地质条件的变化影响，以及规划设计变更和人为干扰，在工程项目的建设工期、工程造价、工程质量等方面都存在着变化的诸多因素。因此，超出工程施工合同条件的事项可能很多，这必然为工程的施工承包人提供了众多的索赔机会。
工程施工中常见的索赔，其原因大致可以从以下几个方面进行分析：
1.合同文件引起的索赔
（1）合同文件的组成问题引起索赔。组成合同的文件有很多，这些文件的形成从时间上看有早有晚，有些合同文件是由发包人在招标前拟定的，有些合同文件是在招标后通过讨论修改拟定的，还有些合同文件是在实施过程中通过合同变更形成的，在这些文件中有可能会出现内容上的不一致，当合同内容发生矛盾时，就容易引起双方争执并导致索赔。
（2）合同缺陷引起的索赔。合同缺陷是指合同文件的规定不严谨，甚至前后矛盾、遗漏或错误。它不仅包括合同条款中的缺陷，也包括技术规范和图纸中的缺陷。常见的情况包括以下几个：
1）合同条款规定用语不够准确，难以分清双方的责任和义务。
2）合同条款有漏洞，对实际发生的情况没有相关的约定。
3）合同条款之间存在矛盾，在不同的条款中，对同一个问题的规定不一致。
4）双方在签订合同前缺乏沟通，造成对某些条款的理解不一致。
监理人有权对这些情况作出解释，但如果承包人执行监理人的解释后引起成本增加或工期延误，则承包人有权提出相应的索赔。
2.不可抗力原因引起的索赔
（1）自然方面的不可抗力。自然方面的不可抗力主要是指地震、飓风、海啸、洪水等自然灾害。一般在合同中规定，由于这类自然灾害引起的工程损失和损害应由发包人承担风险责任。但是合同也规定，承包人在这种情况下应采取措施，防止损失扩大，尽量减小损失。对由于承包人未采取措施而使损失扩大的那部分，发包人不承担赔偿的责任。
（2）社会方面的不可抗力。社会方面的不可抗力主要是指发生战争、动乱、核污染和冲击波等社会因素。这些风险按合同规定一般由发包人承担风险责任，承包人不对由此造成的工程损失和损害负责，应得到损害前已完成的永久工程的付款和合理利润，以及一切修复费用和重建费用。
（3）不可预见的施工条件变化。在水利水电土建工程施工中，施工现场条件的变化对工期和造价的影响很大。由于不利的自然条件及人为障碍，经常导致设计变更、工期延长和工程大幅度增加。水利水电工程对基础地质条件的要求很高，而这些土壤地质条件，如地下水、地质断层、溶洞、地下文物遗址等，根据发包人在招标文件中提供的资料，以及承包人在投标前的现场踏勘，都不可能准确地发现，即使是有经验的承包人也无法事前预料。因此，由于施工条件发生变化给承包人造成的费用增加和工期延长，承包人依据合同的规定有权提出经济索赔和工期索赔。
3.发包人违约引起的索赔
建设工程施工合同中的发包人违约，一般是指发包人未按合同规定向承包人提供必要的施工条件，未按合同规定的时限向承包人支付工程款，未按合同规定的时间提供施工图纸等。对于由发包人的原因而引起的施工费用增加或工期延长，承包人有权向发包人提出索赔。
（1）发包人未及时提供施工条件。发包人应按合同规定的承包人用地范围和期限，办清施工用地范围内的征地和移民，按时向承包人提供施工条件。发包人未能按合同规定的内容和时间提供施工用地、测量基准和应由发包人负责的部分准备工程等承包人施工所需的条件，就会导致承包人提出误工的经济索赔和工期索赔。
（2）发包人未及时支付工程款。合同中均有支付工程款的时间限制。例如，《水利水电工程标准施工招标文件》（2009年版）规定：发包人收到监理人签证的月进度付款证书并审批后支付给承包人，支付时间不应超过监理人收到月进度付款申请单后28天。若不按期支付，则应从逾期第一天起按专用合同条款中规定的逾期付款违约金加付给承包人。如果发包人未能按合同规定的时间支付各项预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误，承包人可按合同规定向发包人索付利息。发包人严重拖欠工程款而使得承包人资金周转困难时，承包人除向发包人提出索赔要求外，还有权暂停施工，在延期付款超过合同约定时间后，承包人有权向发包人提出解除合同要求。
（3）发包人未及时提供施工图纸。发包人应按合同规定期限提供应由发包人负责的施工图纸，发包人未能按合同规定的期限向承包人提供应由发包人负责的施工图纸，承包人依据合同规定有权向发包人提出由此造成的费用补偿和工期延长。
（4）发包人提前占有部分永久工程。工程实践中，往往会出现发包人从经济效益方面考虑使部分单项工程提前投入使用，或从其他方面考虑提前占有部分工程。如果合同未规定可提前占有部分工程，则提前使用永久工程的单项工程或部分工程所造成的后果，责任应由发包人承担；另一方面，提前占有工程影响了承包人的后续工程施工，影响了承包人的施工组织计划，增加了施工困难，则承包人有权提出索赔。
（5）发包人要求加速施工。一项工程遇到不属于承包人责任的各种情况，或发包人改变了部分工程的施工内容而必须延长工期，但是发包人又坚持要按原工期完工，这就迫使承包人赶工，并投入更多的机械、人力来完成工程，从而导致成本增加。承包人可以要求赔偿赶工措施费用。
（6）发包人提供的原始资料和数据有差错。
（7）发包人拖延履行合同规定的其他义务。发包人没有按时履行合同中规定的其他义务而引起工期延误或费用增加，承包人有权提出索赔。主要包括以下两种情况：
1）由于发包人本身的原因造成的拖延，比如内部管理不善、人员工作失误造成的拖延履行合同规定的其他义务。
2）由于自己应向承包人承担责任的第三方原因造成发包人拖延履行合同规定的其他义务，例如，当合同规定某种材料由发包人提供，由于材料供应商或运输方的原因造成发包人没有按时提供材料给承包人。
4.监理人的原因引起的索赔
（1）监理人拖延审批图纸。在工程实施过程中，承包人严格按照监理人审核的图纸进行施工。如果监理人未按合同规定的期限及时向承包人提供施工图纸，或者拖延审批承包人负责设计的施工图纸，因此而使施工进度受到影响，承包人有权向发包人提出工期索赔和费用索赔。
（2）监理人现场协调不力。组织协调是监理人的一项重要职责。水利水电工程往往由多个承包人同时在现场施工。各承包人之间没有合同关系，他们各自与发包人签订施工合同，因此监理人有责任协调好各承包人之间的工作关系，以免造成施工作业的相互干扰。如果由于监理人现场协调不力而引起承包人施工作业之间的干扰，承包人不能按期完成其相应的工作而遭受损失，承包人就有权提出索赔。在其他方面，如场地使用、现场交通等，各承包人之间都有可能发生相互间的干扰问题。
（3）监理人指示的重新检验和额外检验。监理人为了对工程的施工质量进行严格控制，除了要进行合同中规定的检查检验外，还有权要求重新检验和额外检验，如《合同条件》第23.5款规定：①若监理人要求承包人对某项材料和工程设备进行的检查和检验在合同中未作规定，监理人可以指示承包人增加额外检验，承包人应遵照执行，但应由发包人承担额外检验的费用和工期延误责任；②不论何种原因，若监理人对以往的检验结果有疑问时，可以指示承包人重新检验，承包人不得拒绝。若重新检验结果证明这些材料和工程设备不符合合同要求，则应由承包人承担重新检验的费用和工期延误责任；若重新检验结果证明这些材料和工程设备符合合同要求，则应由发包人承担重新检验的费用和工期延误责任。
（4）监理人工程质量要求过高。建设工程施工合同中的《技术条款》对工程质量，包括材料质量、设备性能和工艺要求等，均作了明确规定。但在施工工程中，监理人有时可能不认可某种材料，而迫使承包人使用比合同文件规定的标准更高的材料，或者提出更高的工艺要求，则承包人可就此要求对其损失进行补偿或重新核定单价。
（5）监理人的不合理干预。虽然合同中规定监理人有权对整个工程的所有部位一切工艺、方法、材料和设备进行检查和检验，但是，只要承包人严格按合同规定的进度和质量要求的施工顺序和方法进行施工，监理人就不能对承包人的施工顺序即施工方法进行不合理的干预，更不能任意下达指令要承包人执行。如果监理人进行不合理的干预，则承包人可以就这种干预所引起的费用增加和工期延长提出索赔。
（6）监理人指示的暂停施工。在建设工程合同实施过程中，监理人有权根据合同的规定下达暂停施工的指示。如果这种暂停施工的指示并非因承包人的责任或原因引起，则承包人有权要求工期赔偿，同时可以就其停工损失获得合理的额外费用补偿。
（7）监理人提供的测量基准有差错。由监理人提供的测量基准有差错，而引起的承包人的损失或费用增加，承包人可要求索赔。如果数据无误，而是由承包人在解释和运用上所引起的损失，则应由承包人自己承担责任。
（8）监理人变更指令引起的索赔。监理人在处理变更时，就变更所引起工期和费用的变化，由于发包人和承包人不能协商达成一致意见，由监理人做出自己认为合理的决定。当承包人不同意监理人的决定时，可以提出索赔。
（9）监理人工作拖延。合同规定应由监理人限时完成的工作，监理人没有按时完成而对承包人造成了工期延长或费用增加，承包人提出的索赔，如拖延隐蔽工程验收、拖延批复材料检验等。
5.价格调整引起的索赔
对于有调价条款的合同，在人工、材料、设备价格发生上涨时，发包人应对承包人所受到的损失给予补偿。它的计算不仅涉及价格变动的依据，还存在着对不同时期已购买材料的数量和涨价后所购材料数量的核算，以及未及早订购材料的责任等问题的处理。
6.法律法规变化引起的索赔
国家的法律、行政法规或国务院有关部门的规章和工程所在地的省 （自治区、直辖市）的地方法规和规章发生变更，导致承包人在实施合同期间所需要的工程费用发生合同规定以外的增加时，承包人有权提出索赔，监理人应与发包人进行协商后，对所增加费用予以补偿。
5.5.6.3 索赔程序和期限
1.承包人提出索赔的程序
承包人有权根据本合同任何条款及其他有关规定，向发包人索取追加付款，但应在索赔事件发生后的28天内，将索赔意向书提交发包人和监理人。在上述意向书发出后的28天内，再向监理人提交索赔申请报告，详细说明索赔理由和索赔费用的计算依据，并应附必要的当时记录和证明材料。如果索赔事件继续发展或继续产生影响，承包人应按监理人要求的合理时间间隔列出索赔累计金额和提出中期索赔申请报告，并在索赔事件影响结束后的28天内，向发包人和监理人提交包括最终索赔金额、延续记录、证明材料在内的最终索赔申请报告。承包人向发包人提出索赔要求一般按以下程序进行：
（1）提交索赔意向书。索赔事件发生后，承包人应在索赔事件发生后的28天内向监理人提交索赔意向书，声明将对此事件提出索赔，一般要求承包人应在索赔意向书中简单写明索赔依据的合同条款、索赔事件发生的时间和地点，提出索赔意向。该意向书是承包人就具体的索赔事件向监理人和发包人表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限，监理人和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。索赔事件发生后，承包人有义务做好现场施工的同期记录，监理人有权随时检查和调阅，以判断索赔事件造成的实际损害。
（2）提交索赔申请报告。索赔意向书提交后的28天内，或监理人可能同意的其他合理时间，承包人应提交正式的索赔申请报告。索赔申请报告的内容应包括：索赔事件的综合说明，索赔的依据，索赔要求补偿的款项和工期延长天数的详细计算，对其权益影响的证据资料（包括施工日志、会议记录、来往函件、工程照片、气候记录等有关资料）。对于索赔报告，一般应文字简洁、事件真实、依据充分、责任明确、条例清楚、逻辑性强、计算准确、证据确凿充分。
（3）提交中期索赔报告。如果索赔事件继续发展或继续产生影响，承包人应按监理人要求的合理时间间隔（一般为28天）列出索赔累计金额和提交中期索赔申请报告。
（4）提交最终索赔申请报告。在该项索赔事件的影响结束后的28天内，承包人向监理人和发包人提交最终索赔申请报告，提出索赔论证资料、延续记录和最终索赔金额。
承包人发出索赔意向书，可以在监理人指示的其他合理时间内再报送正式索赔报告，也就是说，监理人在索赔事件发生后有权不马上处理该项索赔。但承包人的索赔意向书必须在索赔事件发生后的28天内提出，包括因对变更估价双方不能取得一致的意见，而先按监理人单方面决定的单价或价格执行时，承包人提出的索赔权利的意向书。如果承包人未能按时间规定提出索赔意向书和索赔报告，此时他所受到损害的补偿，将不超过监理人认为应主动给予的补偿额。
2.承包人提出索赔的期限
承包人按合同规定提交了完工付款申请单后，应认为已无权再提出在本合同工程移交证书颁发前所发生的任何索赔。承包人按合同规定提交的最终付款申请单中，只限于提出本合同工程移交证书颁发后发生的索赔。提出索赔的终止期限是提交最终付款申请单的时间。
工程索赔处理监理工作程序如附录A 图A.5所示。
5.5.6.4 索赔应注意的事项
1.及时发现索赔机会
一个有经验的承包商，在投标报价时就应考虑将来可能要发生索赔的问题，要仔细研究招标文件中的合同条款和规范，仔细查勘施工现场，探索可能索赔的机会，在报价时要考虑索赔的需要。在索赔谈判中，如果没有生产效率降低的资料，则很难说服监理工程师和业主，索赔无取胜可能。反而可能被认为，生产效率的降低是承包商施工组织不好，没有达到投标时的效率，应采取措施提高效率，赶工期。要论证效率降低，承包商应做好施工记录，记录每天使用的设备工时、材料和人工数量、完成的工程及施工中遇到的问题。
2.签商好合同协议
在商签合同过程中，承包商应对明显把重大风险转嫁给承包商的合同条件提出修改的要求，对其达成修改的协议以“谈判纪要”形式写出，作为该合同条件的有效组成部分，特别是要对业主开脱责任的条款要注意，例如，合同中不列索赔条款；拖期付款无时限，无利息；没有调价公式；业主对某部分工程不够满意，即有权决定扣减工程款；业主对不可预见的工程施工条件不承担责任等。如果这些问题在签订合同协议时谈判不清楚，承包商很难有索赔机会。
3.对口头变更指令要得到确认
监理工程师常常乐于口头指令变更，如果承包商不对监理工程师的口头指令予以书面确认，就进行变更工程的施工，以后，有的监理工程师矢口否认，拒绝承包商的索赔要求，使承包商有口难言。
4.及时发出“索赔通知书”
一般合同规定，在知道或应当知道索赔事件发生后的28天内，承包商必须发出“索赔意向通知书”，过期无效。
5.索赔事件论证要充分
承包合同通常规定，承包商在发出“索赔意向通知书”后28天内正式递交“索赔通知书”。索赔事件具有连续影响的，每隔一定时间（28天）应报送一次证据资料。在索赔事件影响结束后的28天内报送总结性的索赔计算及索赔论证，提交最终索赔报告。索赔报告一定要令人信服，经得起推敲。
6.索赔计算方法和款额要适当
索赔计算时采用“附加成本法”容易被对方接受，因为这种方法只计算索赔事件引起的计划外的附加开支，计价项目具体，使经济索赔能较快地解决。另外索赔计价不能过高，要价过高容易使对方发生反感，使索赔报告束之高阁，长期得不到解决。还有可能让业主准备周密的反索赔计划，以高额的反索赔对付高额的索赔，使索赔工作更加复杂化。
7.力争单项索赔，避免一揽子索赔
单项索赔事项简单，容易解决，而且能及时得到支付。一揽子索赔的问题复杂、金额大，不易解决，往往工程结束后还得不到付款。
8.坚持采用“清理账目法”
承包商往往只注意接受业主按对某项索赔的当月结息索赔额，而忽略了该项索赔款的余额部分。没有以文字的形式保留自己今后获得余额部分的权利，等于同意并承认了业主对该项索赔的付款，以后对余额再无权追索。因为在索赔支付过程中，承包商和监理工程师对确定新单价和工程量方面经常存在不同意见。按合同规定，工程师有决定单价的权利，如果承包商认为工程师的决定不合理，而坚持自己的要求时，可同意接受工程师决定的“临时单价”，或“临时价格”付款，先拿到一部分索赔款，对其余不足部分，则书面通知工程师和业主，作为索赔款的余额，保留自己的索赔权利，否则将失去将来要求付款的权利。
9.力争友好解决，防止对立情绪
索赔争端是难免的，如果遇到争端不能理智协商讨论解决，会使一些本来可以解决的问题悬而未决。承包商尤其要头脑冷静，防止对立情绪，力争友好解决索赔争端。
另外，索赔一般都在谈判桌上最终解决，索赔谈判是双方面对面的交易，是索赔能否取得成功的关键，一切索赔的计划和策略都是在谈判桌上得到体现和接受检验的。因此，在谈判之前要做好充分的准备，对谈判可能出现的问题要做好分析，如怎样保持谈判的友好和谐氛围，估价对方在谈判过程中会提出什么问题，采取什么样的行动，我方应采取什么措施争取有利的时机等。因为索赔谈判是承包商要求业主承认自己的索赔，承包商处于不利的地位，如果谈判一开始就气氛紧张，情绪对立，有可能导致业主拒绝谈判，使谈判旷日持久，这是最不利索赔问题解决的。谈判应从业主关心的议题入手，从业主感兴趣的问题开始谈，使谈判气氛保持友好和谐是很重要的。
其次，谈判过程中要讲事实、重证据，既要据理力争，坚持原则，又要适当让步，机动灵活。所谓索赔的“艺术”，往往在谈判桌上能够得到充分的体现，所以，选择和组织好精明强干、有丰富索赔知识的、有经验的谈判班子就显得极为重要。
5.5.6.5 建设工程反索赔
1.反索赔的特点
反索赔是相对索赔而言的。在工程索赔中，反索赔通常指发包人向承包人提出的索赔。由于承包人不履行或不完全履行约定的义务，或是由于承包人的行为使业主受到损失时，业主为了维护自己的利益，向承包人提出的索赔。
业主对承包人的反索赔包括两个方面：一是对承包人提出的索赔要求进行分析、评审和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求；二是对承包人在履约中的其他缺陷责任，如部分工程质量达不到要求，或拖延工期，独立地提出损失补偿要求。
反索赔具有如下特点：
（1）索赔与反索赔同时性。在工程索赔过程中，承包商的索赔与发包人的反索赔总是同时进行的，正如通常所说的“有索赔就有反索赔”。
（2）技巧性强。索赔本身就属于技巧性的工作，反索赔必须对承包人提出的索赔进行反驳，因此它必须具有更高水平的技巧性，反索赔处理不当将会引起诉讼。
（3）发包人地位的主动性。在反索赔过程中，发包人始终处于主动有利的地位，发包人在经工程师证明承包人违约后，可以直接从应付工程款中扣回款项，或者从银行保函中得以补充。
2.反索赔的内容
在施工工程中，业主反索赔的主要内容有以下几项：
（1）工程质量缺陷的反索赔。当承包商的施工质量不符合施工技术规程的要求，或在保修期未满以前未完成应该负责修补的工程时，业主有权向承包商追究责任。如果承包商未在规定的期限内完成修补工作，业主有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包商承担。
（2）拖延工程的反索赔。在工程施工过程中，由于多方面的原因，往往是工程竣工日期拖后，影响到业主对该工程的利用，给业主带来经济损失，业主有权对承包商进行索赔，由承包商支付延期竣工违约金。承包商支付此项违约金的前提是工期延误的责任属于承包商。
（3）保留金的反索赔。保留金是从业主应付工程款项中扣留下来用于工程保修期内支付施工维修的款项。当承包商违反工程保修条款或未能按要求及时负责工程维修，业主可向承包商提出索赔。
（4）发包人其他损失的反索赔。
1）承包商不履行的保险费用索赔。如果承包商未能按合同条款制定项目投保，并保证保险有效，业主可以投保并保证保险有效，业主所支付的必要保险费可在应付给承包商的款项中扣回。
2）对超额利润的反索赔。由于工程量增加很多 （超过有效合同的15%），使承包商预期的收入增大，承包商并不会增加任何固定成本，收入大幅度增加；或由于法规的变化导致承包商在工程实施中降低成本，产生超额利润。在这种情况下，应由双方讨论，重新调整合同价格，业主收回部分超额利润。
3）对指定分包商的付款索赔。在工程承包商未能提供指定分包商付款合理证明时，业主可以直接按照工程师的证明书，将承包商未付给指定分包商所谓所有款项（扣除保留金）付给该分包商，并从应付承包商的任何款项中如数扣回。
4）业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。如果业主合理地终止承包商的承包，或者承包商不合理地放弃工程，则业主有权从承包商手中收回新的承包商完成所需的工程款与原合同未付给的差额。
5）由于工伤事故给业主方人员和第三方人员造成的人身或财产损失的索赔，以及承包商运送建筑材料及施工机械设备时损坏公路、桥梁或隧洞，道桥管理部门提出的索赔等。
（5）业主反驳与修正承包商提出的索赔。反索赔的另一项工作就是对承包商提出的索赔要求进行评审、反驳与修正。首先是审定承包商的这项索赔要求有无合同依据，即有没有该项索赔权。审定过程中要全面参阅合同文件中的所有有关合同条款，客观评价、实事求是、慎重对待。若承包商的索赔要求不符合合同文件规定，即被认为没有索赔权，则使该项索赔要求落空。但要防止有意地轻率否决的倾向，避免合同争端升级。肯定其合理的索赔要求，反驳或修正不合理的索赔要求。根据施工赔偿的经验，判断承包商是否有索赔的权利时，主要考虑以下几方面的问题：
1）此项索赔要求是否具有合同依据。凡是工程项目合同文件中有明文规定的索赔事项，承包商均有索赔权，即有权得到合理的费用补偿或工期延长；否则，业主可以拒绝此项索赔要求。
2）索赔报告中引用索赔理由不充分，论证索赔漏洞较多，缺乏说服力。在这种情况下，业主和工程师可以否决该项索赔要求。
3）索赔事项的发生是否为承包商的责任。属于承包商方面造成的索赔事项，业主都应予以反驳拒绝，采取反索赔措施。属于双方都有一定责任的情况，则要分清谁是主要责任者，或按各方责任的后果，确定承担责任的比例。
4）在事件初发时，承包商是否采取了控制措施。在工程合同实施中的一般做法与要求是：凡是遇到偶然事故影响工程施工时，承包商有责任采取力所能及的一切措施，防止事态扩大，尽力挽回损失。如确有事实证明承包商在当时未采取任何措施，业主可拒绝承包商要求的损失补偿。
5）承包商向业主和工程师报送索赔意向通知书是否在合同规定的期限内。
6）此项索赔是否属于承包商的风险范围。在工程承包合同中，业主和承包商都承担着风险，甚至承包商的风险更大。凡属于承包商合同风险的内容，如一般性天旱或多雨、一定范围内的物价上涨等，业主一般不能接受这些索赔要求。