5.5.3 工程施工合同
5.5.3.1 施工合同的概念
施工合同是发包人与承包人就完成具体工程建设项目的土建施工、设备安装、设备调试、工程保修等工作内容，明确合同双方权利义务关系的协议。
施工合同是建设工程合同的一种，它与其他建设工程施工合同一样是双务有偿合同。施工合同的主体是发包人和承包人。发包人是建设单位、项目法人等，承包人是具有法人资格的施工单位、承建单位等。
5.5.3.2 施工合同的特点
（1）施工合同应当采取书面形式。双方协商同意的有关修改承包合同的设计变更文件、洽谈记录、会议纪要以及资料、图表等，也是承包合同的组成部分。
（2）列入国家计划内的重点建筑安装工程，必须按照国家规定的基本建设程序和国家批准的投资计划签订合同，如果双方不能达成一致意见，由双方上级主管部门处理。
（3）签订施工合同必须遵守国家法律、法规，并具备以下基本条件：
1）承包工程的初步设计和总概算已经批准。
2）承包工程的投资已经列入国家计划。
3）当事人双方均具有法人资格。
4）当事人双方均有履行合同的能力。
5.5.3.3 施工合同的分类
施工合同按计价方式进行划分，可分为以下几种：
1.总价合同
总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价，承包单位据此完成项目全部内容的合同。总价合同又分为固定总价合同、固定工程量总价合同和可调整总价合同。
这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸（一般要求施工详图）和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。
2.单价合同
单价合同是指承包商按工程量报价单内分项工作内容填报单价，以实际完成工程量乘以所报单价计算结算款的合同。常用的单价合同有估计工程量单价合同、纯单价合同和单价与包干混合合同三种。
这类合同的适用范围比较广，其风险可以得到合理的分担，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。在合同履行中需要注意的问题则是双方对实际工程量计量的确认。
3.成本加酬金合同
成本加酬金合同是指业主向承包商支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同。成本加酬金合同有可分为成本加固定百分比酬金合同、成本加固定酬金合同、成本加浮动酬金合同和目标成本加奖惩合同。
在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包商由于无风险，其报酬往往也较低。
这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下项目：
（1）需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作。
（2）新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定。
（3）风险很大的项目。
5.5.3.4 施工合同的内容
施工合同的主要条款就是它的主要内容，即合同双方当事人在合同中予以明确的各项要求、条件和规定，它是合同当事人全面履行合同的依据。施工合同的主要条款，是施工合同的核心部分，它是明确施工合同当事人基本权利和义务，使施工合同得以成立的不可缺少的内容，因此，施工合同的主要条款对施工合同的成立起决定性作用。《合同法》第275条规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保修期、双方相互协作等条款。”
1.工程范围
工程范围是指施工合同数量方面的要求。数量是指标的的计量，是以数字和计量单位来衡量标的的尺度。没有数量就无法确定双方当事人的权利义务的大小，而使双方权利义务处于不确定的状态，因此，必须在施工合同中明确规定标的的数量。一项工程，只有明确其建筑范围、规模、安装的内容，才可能使工人有的放矢，进行建筑安装。施工合同中要明确规定建筑安装范围的多少，不仅要明确数字，还应明确计量单位。
2.建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间
建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间是对工程进度和期限的要求。建设工期是承包人完成工程项目的时间界限，是确定施工合同是否按时履行或迟延履行的客观标准，承包人必须按合同规定的工程履行期限，按时按质按量完成任务，期限届满而不能履行合同，除依法可以免责外，要承担由此产生的违约责任。工程进度是施工工程的进展情况，是反映固定资产投资活动进度和检查计划完成情况的重要指标。一般以形象进度来表示单位工程的进度；用文字或实物量完成的百分比说明、表示或综合反映单项工程进度。从开工期到竣工期，实际上也就是施工合同的履行期限。每项工程都有严格的时间要求，这关系到国家的计划和总体规划布局，因此，施工合同中务必明确建设工期，双方当事人应严格遵守。
3.工程质量、质量保修范围以及质量保证期
建筑安装工程对质量的要求特别严格，不仅是因为工程造价高，对国民经济发展影响大，更重要的是它关系到人民群众的生命和财产的安全，因此，承包人不仅在建筑安装过程中要把工程质量关，还要在工程交付后，在一定的期限内负责保修。工程质量是指建筑安装工程满足社会生产和生活一定需要的自然属性或技术特征。一般来说，有坚固耐久、经济适用、美观等特性，工程质量就是这些属性的综合反映，它是表明施工企业管理水平的重要标志。在工程交付后，承包人要在一定的期限内负责保修。承包人的保修责任是有条件的，这些条件有以下两个：
（1）在一定的期限内保修，对于超出保修期限，工程出现的质量问题，承包人不负责修理。
（2）只有在规定的条件下出现的特定的质量问题，承包人才负责保修，由于发包人或使用工程者的过错造成的损坏，承包人不负责保修。在符合条件的保修期间，承包人对工程的修缮应是无偿的。
4.工程造价
工程造价是指建筑安装某项工程所花费的全部投资。按基本建设预算价格计算的工程造价称为工程预算造价；按实际支出计算的工程造价称为实际工程造价。在施工合同中，必须明确建筑安装工程的造价。
5.技术资料交付时间
技术资料交付时间是针对发包人履行的义务而言的。设计文件指发包人向承包人提供建筑安装工作所需的有关基础资料。为了保证承包人如期开工、保证工程按期按质按量完成，发包人应在施工合同规定的日期之前将有关文件、资料交给承包人。如果由于发包人拖延提供有关文件、资料致使工程未能保质保量按期完工，承包人不承担责任，并可以追究发包人的违约责任。当然，发包人除对提供的文件、资料要迅速及时外，还要对提供的设计文件和有关资料的数量和可靠性负责。
6.材料和设备的供应责任
材料和有关设备是进行建筑安装工程的物质条件，及时提供材料和设备是建筑安装工程顺利进行所必不可少的条件，因此，施工合同应对材料、设备的供应和货物进场期限作出明确规定。强调材料和设备的供应期限，是在保证材料和设备的数量和质量的前提下而言的，只有既及时提供材料和设备，又保证这些材料和设备的数量和质量，才是根本的宗旨。
7.拨款与结算
拨款与结算包括支付工程预付款、材料预付款，以及在施工合同履行过程中按时拨付月进度款、完工付款和最终付款（结算）。在施工合同中均有明确这些款项如何支付及何时支付，以确保当事人的权利义务的实现。
8.竣工验收
竣工验收一般由项目法人组织进行竣工验收自查，提交竣工验收申请报告；竣工验收主持单位批复竣工验收申请报告，进行竣工技术预验收，召开竣工验收会议，印发竣工验收鉴定书。
9.双方相互协作的事项
一项建筑安装工程的进程和质量十分重要，施工合同当事人权利义务又较复杂，所以要保证建筑安装工作的顺利进行，须发包人和承包人在履行合同的过程中始终密切配合，通力协作。只有双方全面履行合同的义务，才能实现订立合同的根本目的。因此，在施工合同的履行过程中，当事人相互协作是必不可少的，双方可就其他需要协作的事项在施工合同中作出规定。
5.5.3.5 施工合同文件
1.施工合同文件的组成
合同文件是指由发包人和承包人签订的为完成合同规定的各项工作所需的全部文件和图纸，以及在协议书中明确列入的其他文件和图纸。对水利水电工程施工合同而言，通常应包括下列组成内容：
（1）合同条款。合同条款指由发包人拟定，经双方同意采用的条款，它规定了合同双方的权利和义务。合同条款一般包含两部分：第一部分通用条款和第二部分专用条款。
（2）技术条款。技术条款指合同中的技术条款和由监理人做出或批准的对技术条款所作的修改或补充的文件。技术条款应规定合同的工作范围和技术要求。对承包人提供的材料质量和工艺标准，必须作出明确的规定。技术条款还应包括在合同期间由承包人提供的试样和进行试验的细节。技术条款通常还应包括计量方法。
（3）图纸。图纸应足够详细，以便承包人在参照了技术条款和工程量清单后，能确定合同所包括的工程性质和范围，主要包括以下内容：
1）列入合同的招标图纸和发包人按合同规定向承包人提供的所有图纸，包括配套说明和有关资料。
2）列入合同的招标图纸和承包人提交并经监理人批准的所有图纸，包括配套说明和有关资料。
3）在上述规定的图纸中由发包人提供和承包人提交并经监理人批准的直接用于施工的图纸，包括配套说明和有关资料。
（4）已标价的工程量清单。已标价的工程量清单包括按照合同应实施的工作的说明、估算的工程量以及由投标者填写的单价和总价。它是投标文件的组成部分。
（5）投标报价书。投标报价书是投标人提交的组成投标书最重要的单项文件。在投标报价书中投标人要确认他已阅读了招标文件并理解了招标文件的要求，并声明他为了承担和完成合同规定的全部义务所需的投标金额。这个金额必须和工程量清单中所列的总价相一致。
（6）中标通知书。中标通知书指发包人发给承包人表示正式接受其投标书的书面文件。
（7）合同协议书。合同协议书指双方就最后协议所签订的协议书。
（8）其他。其他指明确列入中标函或合同协议书中的其他文件。
2.施工合同文件的优先解释次序
构成合同的各种文件，应该是一个整体，他们是有机的结合，互为补充、互为说明。但是，由于合同文件内容众多、篇幅庞大，很难避免彼此之间出现解释不清或有异议的情况。因此合同条款中应规定合同文件的优先次序，即当不同文件出现模糊或矛盾时，以哪个文件为准。施工合同文件的优先解释次序如下：
（1）施工合同协议书（包括补充协议书）。
（2）中标通知书。
（3）投标报价书。
（4）合同条款第二部分，即专用合同条款。
（5）合同条款第一部分，即通用合同条款。
（6）技术条款。
（7）图纸。
（8）已标价的工程量清单。
（9）经双方确认进入合同的其他文件。
如果发包人选定不同于上述的优先次序，则可以在专用条款中予以修改说明；如果发包人不规定文件的优先次序，则也可在专用条款中说明，并可将对出现的含糊或异议的解释和校正权赋予监理工程师，即监理工程师有权向承包人发布指令，对这种含糊和异议加以解释和校正。
3.施工合同文件的适用法律
法律是合同的基础，合同的效力通过法律来实现。国际工程中，应在合同中规定一种适用于该合同并据以对该合同进行解释的国际或地方的法律，称为该合同的“适用法律”，合同的有效性受该法律的控制，合同的实施受该法律的制约和保护。