CHAPTER 8追踪法律的效力

——读凯尔森的《法与国家的一般理论》[1]

追问的结果，必将显示法律的效力不是来自“统治者的意志”，尤其是心理学上的威吓式统治意志，而是来自另外的规范世界……

在20世纪中叶的西方世界，凯尔森的《法与国家的一般理论》（以下简称《理论》）是经典的法理学文本。临近20世纪末，依然如此。《理论》一书想要解决的问题之一，便是法律的效力。在《理论》一书出版之际，法学理论盛行“意志说”。“意志说”主张法律体现的是某些人的意志，因此法律的效力便来自人的意志。

自然，人们容易以为，法律是被制定出来的。既然是被制定出来的，那么当然体现了制定者的意志。所以，意志决定了法律的约束力或曰效力。凯尔森断定，正是因为法律看上去和遗嘱一样是由人来制定的，所以，这些东西的效力都被看作来自制定者的意志。而且，即使发觉遗嘱的效力还要依赖法律的规定（比如，法律规定何种遗嘱有效），人们仍不会怀疑法律的效力来自“意志”。可是，如果认为法律的效力来自制定者心理学上的意志，那么，制定者死后或不再表示意志时，效力也就不存在了。这是一个“意志说”难以解决的问题。对此，凯尔森进而指出，人们认为法律的效力来自主权制定者的意志，就像误以为遗嘱的效力来自遗嘱者的意志一样，是错误的。其实，正像遗嘱的真正效力来自旁边的“法律”，法律规范的效力也来自旁边的另外规范。(https://www.daowen.com)

有人可能会以为，凯尔森兴许忘了“默认”（或“认可”）这个词。换言之，之所以制定者死后其法律继续有效，是因为当国家的一些权力机构如法院和其他政府部门再适用它们时，后来的法律制定者点头默认了。而且，就在前任制定者依然健在、另有心思时，许多人们称为“法律制度”的东西仿佛以习惯的方式存在于社会中，也是被“默认”的缘故。如此，仍然能够认为，法律的效力离不开“意志”，哪怕是心理学意义上的意志。

但是，凯尔森讲，“默认”表达的观念仍然具有似是而非或者模糊不清的地方。比如，倘若一名法官对一位新任国王说，他将依照100多年前的先王制定的规则来解决一个法律纠纷，新任国王不置可否，当这名法官就那么处理了，国王还是一言不发，那么，这时候的法律处理是否表现了国王的主权者意志？如果认为是，这类“默认”就会和“意志说”的基本意思不太协调。因为，“意志说”总是暗含了一个明确性的概念：要表达意志，就要给他人一个明确的信息。国王一言不发，自然没有给法官一个明白的说法。在这种情况下，不论法官还是旁人，恐怕都不会知道国王到底是什么意思。反过来，如果认为不是，那么那名法官的处理便应认为不是“法律上”的处理，可这与事实并不相符。在实践中，像上面法官的处理方式当然是存在的，而且，人们并不会认为这类处理不是法律上的处理。这样，“意志说”还是顾此失彼。

有趣的是，凯尔森的理路并未在此打住。他提醒我们注意上面说的“旁边”的法律规范的效力来自何方。比如，就“遗嘱”而言，我们可以说：遗嘱是有效的，因为《遗嘱法》规定有效；而《遗嘱法》有效，是因为它是立法者制定的；立法者制定行为有效，是因为《宪法》有此规定；《宪法》规定有效，是因为公民举手通过；公民举手通过有效，是因为大家接受了一个更为基本的规范；更为基本的规范有效，是因为……这是一个完全成立并且妙不可言的追问链条。反正，追问的结果，必将显示法律的效力不是来自“统治者的意志”，尤其是心理学上的威吓式统治意志，而是来自另外的规范世界……

显然，《理论》一书的理路十分重要。它提醒人们注意，“意志说”在法律效力上是成问题的，法理学需要新的思考。中国法理学大体也像“意志说”一样，认为法律效力来自统治阶层或者国家的意志，如此，中国法理学也将面临《理论》一书提出的有力挑战。

[1]. 原载《中国图书商报·书评周刊》1999年10月5日，第6版。［奥］凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版。