第三节 普通程序
第五十四条【普通程序的适用范围与调查取证】
除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。
符合立案标准的，行政机关应当及时立案。
法条沿革
本条第1款沿袭修订前的《行政处罚法》第36条的内容，是对行政处罚普通程序的适用范围、调查取证的规定。1996年制定《行政处罚法》时，为了“适应实际需要，分别规定了简易程序和一般程序。简易程序是对违法事实确凿并有法定依据、处罚较轻的行为，由执法人员当场作出处罚决定。其他违法行为，都要依照一般程序经过认真调查、取证之后再决定给予处罚。”[41]在法律程序中，为了兼顾公正与效率价值，常有简易程序与普通程序（一般程序）的设置。如在《民事诉讼法》《刑事诉讼法》《行政诉讼法》的诉讼程序中有关于简易程序与普通程序的规定，2020年11月《行政复议法》（修订稿征求意见稿）中也有关于行政复议程序的一般程序与简易程序的设置。此次《行政处罚法》修改，延续行政处罚程序分为简易程序与一般程序的模式，只是将“一般程序”替换成“普通程序”的表述。
本条第2款关于立案的程序规定是本次修法新增内容。通常而言，立案是行政机关或司法机关启动某一行政程序或司法程序的首要环节，是法律程序开始的标志。尤其是在当事人依申请启动的行为中，大都明确了立案或受理程序。如《行政许可法》第四章行政许可实施程序中，第一节即关于行政许可的申请与受理制度，《行政复议法》第三章、第四章规定了行政复议的申请与受理制度，《行政诉讼法》第六章规定了行政诉讼的起诉与受理（立案）制度，行政许可、行政复议与行政诉讼的受理、立案代表了法律程序正式启动。行政处罚作为一种行政机关依职权启动的行为，其启动程序一般属于行政机关的内部程序，不与公民、法人或其他组织产生直接关系，此前《行政处罚法》《治安管理处罚法》等也未对立案程序作出具体规定。但随着实践的发展逐步认识到，行政处罚中的立案程序具有重要的法律意义，《行政处罚法》第60条也明确行政机关对案件的调查处置期限为从立案之日起90日内作出处罚决定。同时，一些单行法律、法规、规章对行政处罚的立案已有规定，如《海关行政处罚实施条例》第33条规定：“海关发现公民、法人或者其他组织有依法应当由海关给予行政处罚的行为的，应当立案调查。”《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第17条第1款规定：“市场监督管理部门对依据监督检查职权或者通过投诉、举报、其他部门移送、上级交办等途径发现的违法行为线索，应当自发现线索或者收到材料之日起15个工作日内予以核查，由市场监督管理部门负责人决定是否立案……”《农业行政处罚程序规定》第29条规定：“农业行政处罚机关对涉嫌违反农业法律、法规和规章的行为，应当自发现线索或者收到相关材料之日起15个工作日内予以核查，由农业行政处罚机关负责人决定是否立案……”此外，执法部门大多在实际操作中已有立案审批制度。因此，《行政处罚法》修改将行政处罚立案制度进行规定十分必要。
规范目的或功能
本条第1款规定明确了行政处罚“先取证、后裁决”的基本规则。由于行政处罚是一种损益性行政行为，会对行政相对人的权益产生不利影响。行政机关在作出行政处罚决定之前，必须要查清案件事实，获得足以证明案件事实的证据材料，这是作出行政处罚决定的事实基础。因此，依法行政原则要求行政主体作出的行政处罚决定是在已有足够的事实证据和法律依据下作出的，不得在事后随意补充证据。并且依据该规则，行政主体只能以作出行政处罚决定之前调查收集的事实证据作为证明行政行为合法性的依据。如《行政复议法》第24条规定：“在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”《行政诉讼法》第35条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”只有在及其特殊的情形下才允许被告在行政诉讼程序中补充收集证据，如《行政诉讼法》第36条第2款：“原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以补充证据。”不仅如此，取证阶段收集的证据材料还是行政复议或行政诉讼活动审查的对象，应当在法律规定的期限内将作出行政处罚决定之前收集的证据提交给复议机关或人民法院。如《行政诉讼法》第67条规定：“……被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提交作出行政行为的证据和所依据的规范性文件，并提出答辩状……”《行政复议法》第23条第1款规定：“……被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”因此，“先取证、后裁决”不仅是《行政处罚法》中正当程序的基本要求，同时也是《行政复议法》《行政诉讼法》对行政行为的审查要求。
立案“是行政机关决定要追究行政违法行为人的法律责任而进行的一项法律活动”。[42]本条第2款规定首次确立了行政处罚的立案制度，完善了行政处罚的程序。从行政处罚的普通程序来看，大致包括以下几个步骤：（1）立案；（2）调查取证；（3）提出拟行政处罚意见，告知事实理由；（4）听取陈述申辩（或听证程序）；（5）法制审核（重大行政处罚案件）；（6）作出行政处罚决定书；（7）送达。因此，行政处罚的程序启动从立案开始。同时，立案不仅具有标志行政处罚程序开始、完善处罚程序的意义，还具有防止违法处罚、拖延处罚、滥用处罚权等作用。如约束行政机关“（1）及时查处行政违法行为，并给予相应的法律制裁；（2）保障行政处罚有充分的事实依据，避免违法处罚”等。[43]“行政机关认为符合立案标准，应当立案”的规定细化了行政处罚的启动程序，约束了行政机关决定是否启动行政处罚的自由裁量权。对于已达到立案条件的违法事实和行为不能选择不立案或拖延立案，对于没有达到立案标准的案件也不得为了打击报复当事人或因其他情形随意立案。《行政处罚法》第76条第2款增设了行政机关对符合立案标准的案件不及时立案的法律责任，即由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
规范内容
一、普通程序的适用范围
适用普通程序的行政处罚案件是适用简易程序当场作出处罚决定以外的其他行政处罚案件。适用简易程序必须同时满足以下三个条件：一是违法事实清楚、证据确凿；二是有法定依据；三是处罚结果较轻，即公民处以二百元以下、法人或其他组织处以三千元以下的罚款或警告的案件。以上三个条件缺一不可，若缺少其中一个则不能适用简易程序，只能适用普通程序。由此可见，简易程序是在案件事实已经清楚，不需要调查取证等程序的条件下对普通程序的简化。普通程序是兜底程序，不适用简易程序的案件都适用普通程序，是行政处罚中最完整、应用更广泛的法律程序。具体而言以下案件都应适用普通程序：一是案件事实不清的案件。在案件事实不清、证据不足的情形下，必须要经过调查程序才能弄清案情。因此，根据“先取证、后裁决”的基本规则，无论该案违法情形是否轻微，处罚结果可能较轻，都不得适用简易程序。二是处罚结果较重的案件。根据前述简易程序的适用来看，一般把警告，公民处以二百元以下罚款、法人或其他组织处以三千元以下罚款的行为视为处罚较轻的行为。其他的处罚种类，如拟作出较大数额的罚款、没收违法所得、没收非法财物、暂扣许可证、降低资质等级、吊销许可证件、责令关闭、责令停产停业、限制开展生产经营活动、限制从业、行政拘留等行政处罚决定的，都应当适用普通程序。三是法律依据不明确的案件。即使某一案件事实清楚、证据确凿且可能的行政处罚结果较轻，但法律适用存在争议，如出现同一位阶的法律规定不一致，新的一般规定与旧的特殊规定不一致等情形，也不应当适用简易程序。
二、调查取证的基本要求与方式
调查取证的要求是“必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据”。具体而言，全面就是要求执法人员收集当事人有无违法行为以及违法情节轻重的各种证据。既要收集证明违法行为存在的证据，也要收集对当事人有利的证据，既要收集违法情节较重的证据，也要收集从轻、减轻或者不予行政处罚的证据。如果存在书证、物证、证人证言，或者需要通过勘验、鉴定等方式查清案件事实的，应尽可能多方面调查收集证据，形成合理的证据链，力求全面反映案件的真实情况。客观就是要求执法人员从实际情况出发收集证据，不能先入为主或者以主观臆断的方式收集证据。公正“主要是指依法实施行政处罚可能涉及双方当事人，或者当事人有数个，此时收集证据就要做到公正，不能为偏袒某方而在收集证据上失去公正”[44]，也要求执法人员与当事人有利害关系时，应当回避。全面、客观、公正收集证据的目的是让行政机关及执法人员查处违法案件时应当做到事实清楚、证据确凿。就调查取证的方式来看，大致如下：
一是调查。执法人员收集、固定、运用证据，应当与《行政处罚法》第46条、《行政诉讼法》及相关司法解释关于证据的种类和要求相一致，包括书证、物证，视听资料，电子数据，证人证言，当事人的陈述，鉴定意见，勘验笔录、现场笔录。在行政调查中，除了固定书证、物证之外，询问行政相对人、受害人或其他利害关系人是执法人员了解案情最常见的方式；对违法行为现场、事故现场、违法物品所在地等现场进行实地勘察也是常用调查手段；有必要的情况下，基于专业性与技术性需要，由鉴定部门出具的鉴定意见也是调查程序中的重要证据，如烟草专卖部门查获一批疑似假烟制品，是否属于假烟的判断需要鉴定机构来识别。此外，在行政处罚过程中，通常会形成一种特殊的证据类型即现场笔录，这也是行政诉讼与民事诉讼唯一不同的证据种类。现场笔录是指行政机关执法人员对行政违法行为当场处理而制作的文字记载材料，侧重于对执法过程和结果的及时记录。“行政机关制作现场笔录，旨在即时取得证据并防止行政相对人事后翻供。”[45]
二是检查。执法人员在调查收集证据时，必要时依照法律、法规的规定，可以进行检查。“现场检查通过对特定的人员、物品、场所等进行直接检查，可以更为直观、确切地确定相关事实是否存在，确定事实的性质与程度。”[46]但是采取检查措施必须要遵守以下适用前提：一是“必要时”；即采取询问当事人、证人证言，现场勘验等调查方式不足以查清案件事实，并且有充分线索或证据表明涉案证据极有可能出现在相关人员的人身或住所等地，才能进行检查。二是必须有法律、法规的规定，才可以对当事人的人身、物品或相关场所等进行检查。由于行政检查是具有一定强制性的行政措施，会对公民、法人或其他组织的人身权、财产权产生重要影响。《宪法》第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”因此，采取检查措施必须要有法律、法规的明确规定，规章不能成为行政检查的依据。同时，执法人员必须按照法定的程序和方式进行检查。如《治安管理处罚法》第87条第1款规定“公安机关对与违反治安管理行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件……”需要注意的是，这里的行政检查是作为行政处罚的先期行为与前期程序，与作为执法手段之一的行政检查不同。后者是一种有效实现行政管理职能的重要手段，是指“行政机关依法对公民、法人和其他组织守法和履行法定义务的情况进行检查、了解、监督的外部具体行政行为，一般又称为行政监督检查”。[47]如《海关法》第17条第3款规定：“上下进出境运输工具的人员携带物品的，应当向海关如实申报，并接受海关检查。”
三、立案的条件或标准
《行政处罚法》新增了关于行政处罚的立案程序规定，即“符合立案标准的，行政机关应当立案”。但究竟立案的条件或标准如何设置，《行政处罚法》没有明确。从其他法规、规章来看，如《农业行政处罚程序规定》第30条规定：“符合下列条件的，农业行政处罚机关应当予以立案，并填写行政处罚立案审批表：（一）有涉嫌违反农业法律、法规和规章的行为；（二）依法应当或者可以给予行政处罚；（三）属于本机关管辖；（四）违法行为发生之日起至被发现之日止未超过二年，或者违法行为有连续、继续状态，从违法行为终了之日起至被发现之日止未超过二年；法律、法规另有规定的除外。”从原理上来讲，设定行政处罚的立案标准，既要确保行政处罚实施的效率，又要防止行政处罚立案权的滥用，侵害公民、法人或其他组织的合法权益。
立案的标准大致应包括以下三点：一是经初步调查，行为人有实施违法行为的事实。存在客观的违法事实是立案的基本条件，问题是执法人员掌握的线索或证据要达到何种程度才能立案。显而易见的是，立案只是启动了行政处罚程序，此处涉嫌违法的事实与作为行政处罚决定的事实基础不一样，立案只要求有初步线索或证据证明当事人涉嫌违法，不要求达到证据确凿的证据成熟度。作为立案线索或证据的来源方式很多，既可以是日常检查、抽查中发现，也可以是公民、法人或其他组织投诉举报，还可能是上下级机关交办或报请查处，以及其他部门移送或新闻媒体披露等。二是属于本行政机关管辖的范围。根据《行政处罚法》第17条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”在条块管理的行政体制之下，因专业化分工不同，各级人民政府及组成部门拥有不同事务的管辖权，因此，行政机关只能对其管辖范围内的事项立案，若发现违法行为不属于本机关管辖，应当向有管辖权的行政机关提供线索。三是在法定的追诉期内。为了提高行政管理效率以及维持行政法律关系的稳定，《行政处罚法》规定了行政处罚时效制度。《行政处罚法》第36条第1款规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外”。因此，在法定追诉期内的违法行为，行政机关才应立案。
实务应用
樊某某诉蓝田县国土资源局处罚案[48]
樊某某在孟村镇樊家村有一祖遗宅基地，其父樊某（已故）持有集体土地使用证，证载该用地长20.5米，宽15.15米，用地面积310.6平方米。樊某某拆除旧房建新房时，蓝田县国土资源局于2014年3月24日接群众举报后即进行调查，制作了调查报告、询问笔录、现场勘查平面图等证据材料，下发了停止土地违法行为通知书，认定樊某某超占141.3平方米建房。2014年4月16日，蓝田县国土资源局立案后，告知樊某某享有陈述申辩及听证的权利。2014年5月12日，蓝田县国土资源局作出土地行政处罚决定，限樊某某在15日内自行拆除在非法占用141.3平方米土地上新建建筑物及其他设施，恢复土地原状。樊某某不服，向蓝田县人民政府申请复议，县政府作出行政复议决定维持该处罚行为。樊某某诉至人民法院。法院认为，蓝田县国土资源局负有对辖区内违反土地管理法律、法规的行为进行查处的法定职责，樊某某超批准面积建房不符合法律规定，但蓝田县国土资源局所作的处罚决定未查明樊某某违法超占土地的位置及地址，致其处罚决定执行标的不明确；且该处罚决定程序违法，立案之前已经调查终结并向原告送达了停止土地违法行为通知书，判决撤销该行政处罚决定。
行政处罚要按照法定的程序来实施，按照相关法律法规明确的方式、顺序、步骤和时限来进行。本案中，蓝田县国土资源局于2014年3月24日接到群众举报后，随即开展调查，通过询问当事人、现场勘查等方式调查取证，待调查终结后认为樊某存在超占141.3平方米建房的违法行为并向当事人下发停止土地违法行为通知书。但蓝田县国土资源局直到2014年4月16日才进行立案，并告知樊某某享有陈述申辩以及听证的权利。综上来看，蓝田县国土资源局的做法违反了“先立案后调查”的基本程序。对于立案与调查的关系而言，行政机关发现线索后可以进行初查，经初查认为当事人涉嫌违法行为符合立案标准的，应当及时立案，并进入正式调查程序。立案制度的作用在于明确了行政处罚程序的起算点，督促行政机关及时查处违法行为，尽快作出行政处罚决定，提高行政效率。同时也能够及时追究违法行为人的法律责任，让受损的法益和社会秩序尽快得到恢复。《行政处罚法》第60条规定：“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。”因此，若允许行政机关在立案之前就进行正式调查，则行政处罚中关于“立案”的制度设计起不到完善行政处罚程序，约束行政机关及时查处违法行为的作用，关于行政处罚时限的规定也失去了意义。
第五十五条【调查取证的程序】
执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠。询问或者检查应当制作笔录。
法条沿革
本条是关于调查取证程序中执法人员出示证件、当事人与有关人员协助取证与行政机关制作调查笔录的规定。
本条第1款沿袭修订前的《行政处罚法》第37条第1款的规定，对执法人员出示证件的程序义务进行了细化和强化，并对违反此项程序义务的法律后果进行了明确。原《行政处罚法》第37条第1款规定，行政机关在调查或检查时，执法人员应当向当事人或者有关人员出示证件，修订后为《行政处罚法》第55条，行政机关在调查或检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件。当事人或者有关人员有权要求执法人员出示执法证件。执法人员不出示执法证件的，当事人或者有关人员有权拒绝接受调查或者检查。
本条第2款即当事人与有关人员协助取证与行政机关制作调查笔录的规定沿袭原《行政处罚法》第37条第1款的规定，无任何变化。此外，此次修订把原《行政处罚法》第37条中“执法人员不得少于两人”“执法人员与当事人有利害关系的，应当回避”的规定从“行政处罚的决定”章节中的第三节“普通程序”转移至第一节“一般规定”中，意味着无论是适用简易程序或普通程序作出处罚决定，执法人员需要两人或两人以上，并且都需要遵守回避的正当程序要求。
规范目的或功能
本条第1款明确了行政处罚活动中，出示执法证件、告知执法身份是程序正当的基本要求，是最低限度公正的体现，只有具有执法资格的主体才能开展调查活动。这一正当程序不仅有监督行政机关及执法人员调查权行使的基本功能，还有保障当事人或相关人员在行政处罚活动的知情权、参与权、监督权的重要作用，而且在一定程度上能够争取被调查人的协助，提高当事人或相关人员对行政调查活动的可接受度。
本条第2款明确当事人与相关人员的协助调查或检查义务，目的在于查清事实收集证据，节约行政机关信息获取成本，提高行政调查的效率。“在进行调查的过程中，行政机关尽管已经尽力调查，但未必能完全掌握所有证据材料，所以有赖于当事人的协助。”[49]当事人或相关人员一般对违法事实都有一定的了解，并掌握着相关的信息与证据材料。若在行政调查程序中能如实回答执法人员的询问，积极配合调查工作或履行协助调查的义务，特别是能够提交相关的事实和证据，则有利于行政机关查明案件事实，作出正确、合法的行政处罚决定。
规范内容
一、执法人员告知身份是正当程序的基本要求
公开是最好的防腐剂，公开是正当程序原则的核心要素之一，透明度也是衡量法治政府建设的重要标志之一。随着法治政府建设的推进，对行政执法的规范化建设提出了新的要求，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》提出要全面推行行政执法公示制度，并且对行政执法活动中的事前公开、事中公示、事后公开进行了明确和细化。[50]《行政处罚法》制定之初，其中第4条就已确定“行政处罚要遵循公正、公开的原则”。此次《行政处罚法》修改，对行政处罚活动的公开提出了更高的要求，对行政处罚的事前、事中、事后公开都进行制度细化。如《行政处罚法》第39条规定：“行政处罚的实施机关、立案依据、实施程序和救济渠道等信息应当公示。”第41条第1款规定：“行政机关依照法律、行政法规规定利用电子技术监控设备收集、固定违法事实的，应当经过法制和技术审核，确保电子技术监控设备符合标准、设置合理、标志明显，设置地点应当向社会公布。”第48条第1款规定：“具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。”执法人员出示执法证件表明身份是执法活动事中公示的首要环节，包含以下内容：一是明确执法人员出示执法证件告知身份的“主动性”要求，再次强化了调查程序中执法人员主动表明身份的程序义务；二是明确当事人或者有关人员要求执法人员出示执法证件是其享有的公法权利，意味着当事人或有关人员对执法人员的身份信息的知悉获得了公法上的请求权；三是执法人员不出示执法证件的法律后果，即执法人员不出示执法证件的，当事人和相关人员可以拒绝。该规定说明了“出示执法证件”是行政执法正当程序的基本要求和最低限度的公正，若违反此程序，当事人或相关人员获得了对调查活动的拒绝权。这一规定在其他法律法规中也有体现，如《税收征收管理法》第59条规定：“税务机关派出的人员进行税务检查时，应当出示税务检查证和税务检查通知书，并有责任为被检查人保守秘密；未出示税务检查证和税务检查通知书的，被检查人有权拒绝检查。”
二、当事人或有关人员的协助取证义务
本条第2款规定，在行政机关调查取证的过程中，“当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得拒绝或者阻挠……”由此明确了当事人或者有关人员要接受询问，配合调查检查的协助取证义务。“基于现代公法原理，个人因为享有权利而需随附一定的公共责任，这种公共责任本质上可以成为其承担协助国家机关执行公务之义务的法理基础。”[51]例如，在《民事诉讼法》《刑事诉讼法》中，都规定了凡是知道案件情况的人都有作证的义务。[52]因此，在行政机关调查取证的过程中，当事人、利害关系人、举报人、鉴定人、勘验人员等皆有接受询问、配合取证的义务。尤其是当事人，由于其是案件的真实亲历者，案件处理结果与其密切相关，因此当事人的陈述，当事人是否配合调查、检查，对行政机关全面掌握真实情况，确保行政调查程序顺利进行具有重要意义。
对于当事人或相关人员的协助取证义务，可以从以下几个方面进行理解：
一是协助取证义务的性质。在行政处罚或其他行政调查程序中确立当事人与相关人员的协助义务在法理上应无障碍，《行政处罚法》制定之初即明确了当事人与相关人员的协助取证义务。但由于《行政处罚法》未明确违反协助取证义务是否需要承担相应的不利后果或法律责任，导致协助取证义务的法律性质一直存有争议。在学理上，我国台湾地区学者多把这种协助义务称为当事人“协力义务”或“协力负担”。首先，这种负担当然不同于诉讼制度中的证明负担，即负有举证责任的一方当事人对自己主张事实依法负有的提出证据的义务，因举证无法达到证明标准时须承担不利后果。在行政调查程序中，“如果当事人未能履行法定的协助义务，行政机关仍应在其法定裁量空间内，选择适当的调查方式，来努力查明事实”。[53]因此，协助取证义务并不意味着调查取证的职责和义务在行政机关与当事人之间进行了分配，也不意味着该义务可以强制履行。即使《行政处罚法》确定了当事人与相关人员的协助取证义务，仍应明确的是行政机关才是调查取证的责任主体，当事人或者相关人员仅具有补足行政机关调查能力不足的辅助功能，当事实真伪不明时，不能由当事人来承担不利后果。其次，协助义务作为一种特殊的法定义务，若当事人或相关人员违反了法定义务的第一性义务引发第二性义务即法律责任的产生，应当以法律的具体规定为限，这在比较法与我国单行法的规定中皆有体现。如《联邦德国行政程序法》第26条规定“证据方法（2）当事人须参与事实之调查。当事人尤须提出所知之事实与证据方法。至于参与调查事实之其他义务，尤其亲自出席或陈述之义务，仅于法规有特别规定者为限”。[54]该规定可以理解为如下：“第一句表明当事人在行政程序当中存在调查事实的‘负担’而不是‘法定义务’，因此在当事人没有提供协助时，不能够据此对当事人强制执行。第二句只是对第一句的举例说明。第三句的规定有其特殊的意义，是指在特殊的情形下，当事人的协力会上升为一种‘法定义务’，具有强制性，但是必须基于法律的特殊规定。”[55]我国部分单行法对于当事人或相关人员违反协助举证义务也有关于法律责任的规定，如《治安管理处罚法》第60条规定，伪造、隐匿、毁灭证据或者提供虚假证言、谎报案情，影响行政执法机关依法办案的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。《食品安全法》第128条规定：“违反本法规定，事故单位在发生食品安全事故后未进行处置、报告的，由有关主管部门按照各自职责分工责令改正，给予警告；隐匿、伪造、毁灭有关证据的，责令停产停业，没收违法所得，并处十万元以上五十万元以下罚款；造成严重后果的，吊销许可证。”
二是协助取证义务应受到可期待性的约束。当事人协力义务的履行应当以具有可期待性为前提。由于受到年龄、文化水平、表达能力等多方面的限制，不同当事人或相关人员的协助能力和认知水平不同，因此当事人或相关人员提供协助义务应以自己能够支配和认识的程度为前提。同时，当事人或相关人员可以拒绝提供对自己不利的陈述或证据材料。《刑事诉讼法》第52条规定，不得强迫任何人证实自己有罪。任何人不得被强迫作出不利于自己的供述是一项朴素的基本原理，这一刑事诉讼程序中普遍适用的基本规则在行政调查程序中也应同样适用。“如果协力将造成自证己罪的结果，当事人完全可以拒绝履行协力义务，这种“作茧自缚”的程序法效果对于当事人来说，俨然是不具有道义上的正当性的。[56]当事人明知协助义务可能会导致对自己不利的行政处罚决定，极有可能不愿意履行协助义务。因此，在行政调查中，“当事人应免于不利陈述，当事人拒绝不利陈述不得成为从重、加重处罚的理由，这也是保护当事人权利保障的内在要求”。[57]
三是协助取证义务应受到比例原则的约束。当事人提供协助义务可能会对自己的隐私权、财产权等造成损害。如企业协助调查可能会停止生产经营，餐馆接受检查可能会停止营业等，因此，当事人或相关人员协助义务的履行，应受到行政法上比例原则的限制。首先，当事人的协助应有助于行政调查的目的达成且有必要性，如行政机关能够自行搜集的信息和材料不得依赖于相对人提供，与案件无关的信息材料不得要求当事人或相关人员提供。其次，有多种协助方式时，应选择对当事人权益侵害最少的一种。如一次调查就能查明案情的，不得采取多次调查。听取当事人陈述申辩就能获得的信息不得采取人身搜查的方式取证。再次，行政机关进行调查获取的证据材料的重要性应与当事人或相关人员提供协助受到的权益损害相平衡，不应过度损害其合法权益。
三、调查或者检查应当制作笔录
根据本条规定，调查人员在调查或检查后应当制作笔录，调查笔录包括陈述笔录、询问笔录、勘验笔录、现场笔录、搜查笔录、检查笔录等。制作笔录是对整个调查或检查活动的全过程进行记录的一种形式，依法制作的内容规范、真实准确的调查笔录是调查取证过程合法有效的基本保证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，对于不同笔录制作要求不同。对于询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。对于现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。对于现场勘验，勘验人应邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或其成年亲属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行，但应当在勘验笔录中说明情况。勘验笔录，要记载勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，由勘验人、当事人、在场人签名。同时，根据《行政诉讼法》第33条第1款的规定，调查或检查过程中形成的笔录是行政诉讼中主要的证据类型，在行政审判过程中，法院将通过询问笔录、现场笔录、勘验笔录等证据来查清案件事实，审查行政行为的合法性。
行政执法全过程记录是行政执法规范化建设的应有之义，也是行政执法活动合法有效的重要保证。除了《行政处罚法》以外，《行政许可法》《行政强制法》都有关于记录执法活动的要求。《行政强制法》第18条规定，行政机关实施行政强制措施应当制作现场笔录；现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。《行政许可法》第61条第2款规定：“行政机关依法对被许可人从事行政许可事项的活动进行监督检查时，应当将监督检查的情况和处理结果予以记录，由监督检查人员签字后归档。公众有权查阅行政机关监督检查记录。”随着法治政府建设的推进，党中央、国务院开始全面推行执法全过程记录制度，确保执法全过程留痕。除了可以用传统的以纸质文件或电子文件形式对行政执法活动进行全过程记录的文字记录方式之外，还可以通过照相机、录音机、摄像机、执法记录仪、视频监控等音像记录的方式，实时对行政执法过程进行记录。[58]
实务应用
安吉丽娜公司与青岛市市南区消防救援大队行政处罚案[59]
2019年6月9日，青岛市市南区消防大队消防监督检查员徐某、林某对安吉丽娜公司进行抽查时发现，该公司实际经营面积近500平方米与其持有的消防安全检查合格证载明的面积291平方米明显不符，遂于当日进行受案登记。2019年6月10日，调查人员在未按规定向公司及工作人员出示执法证件的情形下作出《调取证据清单》，要求提供营业执照、消防安全检查合格证、房屋产权证明、房屋租赁合同、建筑工程消防验收意见书。2019年6月14日，市南区消防大队向公司作出行政处罚告知书，告知其实际经营面积与消防安全检查合格证面积不符，涉嫌违反《山东省消防条例》第24条第4款之规定，依据《山东省消防条例》第67条的规定，拟吊销其消防安全检查合格证并处罚款3万元，同时告知其有陈述申辩和申请听证的权利。公司提出听证要求并于2019年6月25日举行听证。听证结束后，市南区消防大队委托测绘机构出具测绘报告，并最终作出吊销消防安全检查合格证并处以3万元罚款的行政处罚决定。公司不服，提起行政诉讼。对本案中的程序问题，一审法院认为，消防大队工作人员进行消防监督检查时应不少于两人，且出示执法身份证件，本案消防大队虽主张其出示了工作证，但未能提交证据证明。且被告提交的工作证并不代表执法资格身份证明，因而被告未出示执法身份证的行为构成执法程序违法，但根据查明事实，被告两名执法人员具备从事消防监督执法的公安消防岗位资格，故该程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响。二是消防大队在作出行政处罚告知和举行听证时，并未对公司实际经营面积进行具体测绘，直至听证程序结束后才委托测绘机构出具测绘报告，故调查取证程序不严谨，该取证程序问题并不影响案件事实认定和公司实体权利，法院予以指正。公司不服，提起上诉。二审法院认为，首先，消防大队虽主张其工作人员在监督检查时出示了执法身份证件，但未能提供有效证据证明。鉴于消防大队提交的公安消防岗位资格考试成绩能够证实两位工作人员具备从事消防监督执法的公安消防岗位资格，故原审法院认定该程序轻微违法并无不当。其次，该测绘报告系在行政处罚告知及听证程序后取得的，该行为明显有悖于行政处罚的调查取证、处罚告知、听取陈述申辩或举行听证、作出处罚决定的正当顺序。因此，调查程序存在违法之处，原审法院对此认定有误。
出示执法证件的目的不仅是向相对人表明调查人员是否具有执法资格，同时也是行政公开的核心内容之一，表明执法人员是在履行职务，是应当主动告知的内容。因此，要求执法人员出示证件是一项为了充分保障行政相对人的知情权、参与权与监督权的程序性权利。本案中，消防大队的调查程序存在以下违法情形：一是调查程序中调查人员未出示执法证件；二是违反了调查程序中“先取证后裁决”的基本规则。对于第二个明显违反法定程序的情形，二审法院对一审法院的裁判进行了纠正。但对于行政机关工作人员应当出示执法证件的问题则进行了维持。执法人员在调查或者进行检查时，应当主动向当事人或者有关人员出示执法证件，是行政机关的一项程序义务，出示执法证件的行为不能轻易免除适用。调查人员是否具有执法资格与是否出示执法证件是不同的性质，消防大队提交的公安消防岗位资格考试成绩只能证明执法人员具有执法资格，调查人员即使具备执法资格但不出示执法证件也是没有履行公开的法定程序义务，属于程序违法的行为。同时，请求出示执法身份证件本身作为行政相对人的法定程序性权利，也是行政机关必须依法履行的法定程序性义务，并不因是否影响行政相对人的实体权利而有所不同，因此，不能由于该行为对行政相对人的实体权益产生不产生实际影响就认为是轻微程序违法的行为。
第五十六条【抽样取证与证据登记保全】
行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
法条沿革
本条沿袭了修订前的《行政处罚法》第37条第2款的内容，是关于调查程序中特殊证据采集方式的规定，包括抽样取证和证据登记保存。本条在内容上无任何变化，仅在《行政处罚法（修订草案征求意见稿）》中将其独立成条，置于调查程序之后，并在修订后的《行政处罚法》中最终确立。
规范目的或功能
抽样取证是指在原物较多的情形下，执法人员采取科学的方法，从种类物中抽取具有一定数量和代表性的样本作为证据，并以此作出统计推断，证明相关物品属性的证明方法。抽样取证的证据收集方式简单易行，能够提高行政机关取证的效率，节约执法成本，同时对当事人或相关人员的影响不大，是较常见的证据采集方法。
证据的先行登记保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情形下对证据先行固定和保存的措施，如证据即将变质，证据可能会被当事人或相关人员转移、销毁等。证据先行登记保存能够让行政机关及时、果断地收集证据来查明事实，确保违法行为能够及时得到查处。但证据登记保存措施也会对当事人的权益造成一定的限制或影响。因此，严格把握证据登记保全的条件，规范证据保全的程序具有重要意义。
规范内容
一、抽样取证应符合法定的条件和程序
抽样取证是执法人员在行政执法过程中较为常见的取证方式，一般针对物证而言。进行抽样取证需满足以下条件：一是物证数量较多。涉及违法行为的证据数量较多或是成批的违法物品是进行抽样取证的前提。对于数量较多的物品，执法人员既没有必要也没有可能将每一物品列为证据，如果物品较少，也没有抽样取证的必要。抽取样品的数量以能够认定本品的品质特征为限。二是该类物品具有同质性，这是确保抽样取证成立的基础。样品要能够代表整体物品，就必须确保样品来源于整体物品，并且作为抽样对象的总体物品具有同质性。如烟草专卖部门查处一批涉嫌假冒伪劣烟草制品，文化执法部门查获一批涉嫌盗版书籍等，在涉嫌假烟制品或侵权制品的物品中进行抽样取证，则是具有同质性的物品。三是抽样的方式具有科学性。在复杂多样的整体物品中，针对不同类型的物品可能采取的抽样方式不同。在行政执法中常见的抽样方式有随机抽样、等距抽样、分层抽样等。如《产品质量法》第15条规定，国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。对于较为复杂的总体，如涉嫌违法的当事人既有出售盗版书籍，也有出售盗版光碟的情形，则可采取分层抽样的方式。
抽样取证要符合法定的程序。《行政处罚法》明确了抽样取证的方式后，不少部门制定的行政处罚程序规定对抽样取证程序进行了规范。如《公安机关办理行政案件程序规定》《邮政行政处罚程序规定》《中国银保监会行政处罚办法》《文化市场综合行政执法管理办法》《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》等，综合来看，抽样取证一般要经过以下程序：（1）通知当事人或相关人员到场。抽样取证时，应当通知当事人或有关人员到场，当事人不到场或者暂时难以确定当事人的，可以请在场的其他人作证。（2）制作抽样取证清单。抽样取证，应当开具物品清单或制作抽样取证清单，标明物品名称、数量、单价等事项，由调查人员和当事人签名或盖章。当事人不在场或者拒绝签名、盖章的，由现场办案人员注明情况。（3）制作抽样取证记录。抽样取证时，执法人员也应当制作抽样取证记录，也可以对抽样取证的现场、被抽样物品及被抽取的样品进行拍照、录音或者对抽样过程进行录像等方式进行。（4）特定情形下进行检验、鉴定。抽取的物质必须经检验、检测、鉴定内在质量才能证明案件的真实情况的，抽样样品应及时送检或鉴定。另外，法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。如关于建筑工程质量的检测等。（5）抽样证据的确定或返回。对抽取的样品确定能够作为证据使用的，应当依法扣押、先行登记保存或者登记，经核实不属于证据的，应当及时返还样品。样品有减损的，应当予以补偿。特殊情形下，采取抽样取证还需要取得负责人批准，如《公安机关办理行政案件程序规定》第109条规定，收集证据时，经公安机关办案部门负责人批准，可以采取抽样取证的方法。
二、先行登记保存应符合法定的条件与程序
先行登记保存的目的在于及时固定证据，防止证据事后难以取得。作为一种取证的应急措施，先行登记保存的法律性质为行政强制措施。先行登记保存的性质在实务中存在争议，有学者认为其属于行政事实行为（取证行为）或属于行政处罚中的过程性行为，有学者认为其属于行政强制措施。《行政强制法》的释义已明确该问题，根据《行政强制法》的规定，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。该法第9条规定，行政强制措施的种类包括限制公民人身自由，查封场所、设施或者财物，扣押财物，冻结存款、汇款以及其他行政强制措施。这里的其他行政强制措施“是一个兜底性的规定。因为除上述四类行政强制措施外，还有不少强制措施没有完全列举。如《行政处罚法》第37条规定的‘登记保存’……”[60]因此，证据先行保存完全符合行政强制措施中“防止证据损毁”的目的，由《行政处罚法》设定也满足行政强制措施的设定要件，属于行政强制措施。在行政执法活动中，登记保存、查封或扣押都是对物品进行暂时控制的措施，控制的财物都可能会成为证明案件事实的证据，登记保存与查封、扣押的区别在于：首先，二者的目的不尽相同。登记保存物品的目的仅在于取证，对证据进行及时有效的收集和固定，一般证据本身没有危害性。查封、扣押更多源于物品本身具有违法性或危险性，从而限制相关物品转移或防止物品灭失无法处理。其次，实践中并非所有执法机关都具有查封、扣押权，没有查封、扣押权的行政机关为了避免证据转移或灭失只能采取先行登记保存。再次，从《行政强制法》的规定来看，登记保存与查封、扣押在执行程序和时限上有着明显区别。《行政强制法》第25条第1款规定：“查封、扣押的期限不得超过三十日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。”而登记保存的期限为七日，七日内必须作出处理决定。
采取登记保存应遵守法定的条件和程序。登记保存具有一定的强制性，对当事人或相关人员的财物产生了约束力，确定其在一定期限内不得损坏、销毁或者转移证据。因此，登记保存措施的采取需遵循法定的条件和程序，防止对当事人的合法权益造成损害。一是登记保存启动的条件是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，如果采取询问当事人或证人、拍照录像或现场勘验等其他形式可以收集相关证据，就不用采取先行登记保存的措施。二是从登记保存的程序来看，经行政机关负责人批准是前置程序。同时，既然登记保存是一种行政强制措施，除应按照本法的规定外，还应遵守《行政强制法》第18条、第19条的规定。实施前应当向行政机关负责人报告或批准，情况紧急，需要当场实施的，行政执法人员应当在二十四小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续；由两名以上行政执法人员实施并示执法身份证件；通知当事人到场，当场告知当事人采取登记保存的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录，现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
三、登记保存后的处理决定与法律后果
根据《行政处罚法》的规定，行政机关采取登记保存措施的，应当在七日内及时作出处理决定。因此，若七日内行政机关没有作出处理决定的，应视为自动解除。先行登记保存的目的在于应急之下固定证据，法律只规定了七日的期限，登记保存后应积极采取记录、复制、拍照、录像等方式固定证据。一旦证据得到有效固定后，应当及时解除先行登记保存。若七日内发现证据与违法事实没有关联或没有违法行为等，也应及时解除。若七日内发现证据本身涉嫌违法或具有危害性，或需要进一步进行检验、鉴定的，具有查封扣押权的行政机关可以采取查封、扣押等措施，以便查明案件事实。需要说明的是，立案与否应不影响对登记保存物品的处理，即使进入立案阶段也应在七日内对登记保存作出处理决定。
就登记保存后的法律后果来看，登记保存期间“当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。登记保存改变了当事人或相关人员的财产、物品等的事实状态，限制了其对财物的利用，属于合法权益受到影响的范畴，应属于《行政复议法》《行政诉讼法》的救济范围，实践中也有单独就登记保存行为进行司法审查的裁判。一般而言，采取登记保存行为后大致会有两种情形，一是作出登记保存行为之后又实施了行政处罚行为，登记保存作为行政处罚的过程性行为，其法律效果可被行政处罚行为吸收。二是行政机关采取登记保存后，由于不存在违法行为、不够立案条件或有免于处罚的情形而不存在后续的行政处罚行为时，登记保存行为可视为独立的具体行政行为。因此“对登记保存行为不服的，如果之后有相应的处理，则以处理决定为对象，以作出处理决定的程序违法为由，提起行政复议或行政诉讼；如果之后无相应的处理，则直接以登记保存措施为对象，请求解除登记保存、确认违法或并予国家赔偿”。[61]
实务应用
鲁潍盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局先行登记保存行为纠纷案[62]
盐新干盐化有限公司于2007年11月3日通过南昌铁路局大洋州站托运工业盐242吨，收货人为鲁潍盐业进出口有限公司苏州分公司（以下简称鲁潍公司），到达站为上海铁路局苏州站。11月12日，货物全部到达苏州站。江苏省苏州市盐务管理局（以下简称苏州盐务局）接到报案，着手进行查处。其间，鲁潍公司提走了约28吨盐产品。江苏省苏州市盐务管理局经向江苏省盐务管理局、省盐业公司查询，得知上述盐产品未经省盐业行政主管部门批准，也未经省盐业公司调拨，便于11月14日向上海铁路局苏州站作出了先行登记保存物品证据通知书，以鲁潍公司未经盐业行政主管部门批准，涉嫌私购盐产品，违反《盐业管理条例》（注：该法目前已失效）及《江苏省盐业管理条例实施办法》的规定为由，依据行政处罚法的相关规定，对鲁潍公司存放在上海铁路局苏州站货场的剩余精致工业盐121.7吨及93.1吨粉盐予以先行登记保存。上海铁路局苏州站依据铁道部有关规定，将被保存物交与苏州盐务局，事后又与鲁潍公司办理了相关的交提货手续，并向鲁潍公司告之其货物已经被先行登记保存的事实。鲁潍公司认为其是在依法核准的经营范围内经营工业盐，苏州盐务局以上海铁路局苏州站为对象，作出了先行登记保存物品的强制措施，造成公司重大经济损失，提起行政诉讼。法院认为，证据先行登记保存行为，属可诉的具体行政行为。证据先行登记保存是行政执法机关在执法调查过程中所采取的一种措施，不是一个完整的、独立的行政处理行为，其先行性表明不以案件事实清楚、证据确凿等作为必要前提。本案被告在涉案盐产品部分已被转移、行为涉嫌违法情况下，向涉案物品实际保管人即本案第三人（上海铁路局苏州站）出具证据先行登记保存通知书，其行为符合上述法律规定。至于该批盐产品的实际权利人是谁、鲁潍公司的行为是否确实构成违法、苏州盐务局认定该行为涉嫌违法的规范性文件是否与上位法冲突等问题，与对苏州盐务局先行登记保存行为的合法性审查并无关联。鲁潍公司要求撤销该行为的诉讼请求，法院不予支持。
证据先行登记保存行为是行政机关在案件调查过程中采取的一项证据固定措施，前提是出现了证据可能灭失或者以后难以取得的情况。登记保存行为具有特殊性，由于其是一种对当事人权益可能产生影响的证据调查手段，其是否可诉取决于是否对行政相对人独立产生影响。本案中，鲁潍公司是工业盐的实际权利人，苏州盐务局实施的登记保存行为对该公司的权利义务已经产生实际影响，经证据登记保存后，鲁潍公司在规定的期限内不得销毁或者转移证据，对其经营管理权产生了直接影响，与该行为具有法律上的利害关系，因此对登记保存行为不服，可以依法提起行政诉讼。对登记保存行为的审查主要是判断行为是否符合法定条件，即执法人员是否在证据可能灭失或者以后难以取得的法定情形下采取该措施，保存的物品是否与违法行为有直接必然关联。本案中若不采取登记保存措施，工业盐即将被转移，且直接是本案涉嫌违法运输的物品，具有直接关联性，可以采取登记保存措施。因此，是否应采取登记保存与是否具有违法行为或法律适用是否正确等问题无关联。从后续情况来看，在采取登记保存措施后，苏州市盐务管理局根据《江苏省〈盐业管理条例〉实施办法》的规定，认定鲁潍公司未经批准购买、运输工业盐违法，并对鲁潍公司作出行政处罚。鲁潍公司不服，就行政处罚决定再次提起诉讼，法院作出判决。[63]由此可见，证据保全登记行为作为一项独立对相对人权益产生的行为，具有可诉性。行政处罚作为最终的行政行为，其可诉性也不能否定先行登记保存行为的可诉性。
第五十七条【处罚决定】
调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；
（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。
法条沿革
本条沿袭了修订前的《行政处罚法》第38条第1款、第2款的内容，是有关行政处罚决定的规定，包括作出行政处罚决定的主体和类型等内容，无任何变化。
规范目的或功能
行政处罚决定是指行政机关在调查终结后，在查清案件事实的基础上，根据案件不同的情况，依法作出不同处理决定的程序。行政处罚决定程序是行政处罚案件的关键程序，是对行政处罚前期步骤和程序的综合审查，并根据调查结果的不同情形作出与此相适应的处罚决定的过程。从行政处罚作出过程来看，行政处罚决定程序“是一般程序的终结阶段，是一个‘求是’的环节，关系到行政机关能否合理行使处罚权，制裁违法，保护公民、法人和其他组织合法权益”[64]，因此，《行政处罚法》将行政处罚的决定类型和程序进行了明确，减少行政机关自由裁量。本条将适用一般程序进行处罚的案件分为一般行政处罚案件与重大行政处罚案件两种类型，并明确二者适用不同的决定程序。
规范内容
一、作出行政处罚决定的主体是行政机关负责人
由行政机关负责人最终作出行政处罚决定，这是由“行政首长负责制”所决定的。根据《宪法》第86条第2款的规定“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制”，第105条第2款的规定“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制”，由此确定了我国行政机关实行首长负责制的基本制度，且《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律法规也作出了相应的规定。行政机关首长负责制是指行政机关首长负责本部门的工作，召集和主持相关会议，讨论决定本部门工作的重大问题，并由行政机关首长承担相应责任的制度。行政机关首长负责制既是对我国长期以来行政管理实践的经验总结，也是民主集中制在行政管理领域的有效体现。因此，《行政处罚法》制定之初即对作出行政处罚决定的主体进行明确，即调查终结后，是由行政机关负责人对调查结果进行审查，并代表行政机关作出最终的行政处罚决定，这是行政机关首长负责制在行政处罚领域的体现。同时，行政处罚决定由行政机关负责人作出，也是行政处罚实行调查主体与决定主体分离制度的体现，有利于制约行政处罚权的行使。
二、审查决定的内容包括事实认定、法律适用与处罚程序等
行政处罚决定的作出是对前期进行的事实认定、法律适用、法定程序等内容的综合审查并作出的决定。从行政处罚案件的流程来看，大致包括以下步骤：一是立案程序。有初步线索或证据证明当事人涉嫌违法，行政机关即可进行立案。二是调查取证程序。执法人员通过对案件事实调查，经过查明事实、固定证据即调查终结后，可根据法律、法规、规章的规定，提出是否应当给与行政处罚的处理意见，并将调查情况和拟处理意见一并提交行政机关负责人进行审查。三是告知事实理由、听取陈述申辩或举行听证程序。经过行政机关相关负责人批准，行政机关作出拟行政处罚告知书，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、法律依据以及当事人享有的权利，听取当事人陈述申辩，对当事人陈述、申辩或提出的意见进行复核，当事人提出的事实、理由以及依据成立的，行政机关应当采纳。对符合听证条件当事人申请听证的，行政机关应当举行听证程序，制作听证笔录。四是法制审核程序。对于重大行政处罚案件，应当由专门负责法制审核的人员提出合法性、合理性审查的参考意见。五是作出行政处罚决定程序。行政机关负责人在结合法制审核部门审核意见的基础上，对调查终结的案件进行全面审查，包括涉嫌违法行为的事实是否清楚，证据是否确凿，发现有证据不足需要进一步调查的，应当责令调查人员继续调查，待案件事实查清后再作决定；审查法律法规适用是否正确，发现法律法规适用不正确的，应当适用正确的法律、法规或规章等；审查执法人员是否按照法定的程序进行调查取证、是否经过陈述申辩环节或听证程序、重大行政处罚案件是否经过法制审核程序等，对于违反法定程序进行行政处罚的案件应当及时纠正；在案件事实已经查清、适用法律法规正确、处罚程序合法的基础上，根据调查结果的不同情形，作出最终的行政处罚决定。六是制作行政处罚决定书并送达。行政处罚决定书应当加盖行政机关的公章，并按照法律规定的方式进行送达，送达是作出行政处罚的最后一个步骤。综上，行政机关负责人在作出行政处罚的决定之前，应当就案件事实、法律适用、处罚程序等进行全面审查，只有在案件事实清楚、证据确凿、法律适用正确、处罚程序合法正当的前提下，才能作出行政处罚决定，否则就只能要求调查人员进一步调查，或者对法律适用或处罚程序进行纠正之后，再作出行政处罚决定。
三、行政处罚决定的类型
执法人员调查终结、查明事实后，提出处理意见，经过告知事实理由、听取陈述申辩或听证程序，以及重大复杂案件经过法制人员审核提出意见后，由行政机关负责人对调查结果进行审核，根据不同的情形分别作出以下决定：
（一）行政处罚决定
根据《行政处罚法》的规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，由此确定了行政处罚应当遵循过罚相当的基本原则。第一，经过调查，如果违法行为事实清楚、证据确凿，处罚程序合法，依据法律、法规、规章的规定应当受到行政处罚的，则行政机关应当作出处罚决定。第二，明确违法行为应当受到行政处罚后，应当考查违法事实的基本情况和违法行为的情节轻重，考虑是否有减轻行政处罚的情节等，根据过罚相当的基本原则综合裁量作出行政处罚决定。如根据《行政处罚法》的规定，已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。当事人主动消除或者减轻违法行为危害后果的、受他人胁迫有违法行为的、配合行政机关查处违法行为有立功表现的或有其他依法从轻或者减轻行政处罚情形的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。
（二）不予行政处罚决定
行政机关作出不予行政处罚决定的前提是存在违法行为，但因出现了违法或责任阻却事由，当事人不应承担法律责任，因此，行政机关作出了不予处罚的决定。
违法行为和犯罪行为虽然社会危害性有很大不同，但本质上都是对法律规范的违反，因此在一定程度上可以进行借鉴类比适用。一般来说，对于犯罪行为是否应当受到刑事处罚有四要件与三阶层的争议，但四要件与三阶层没有本质区别，而在于犯罪成立要件之间是否具有位阶关系。因此，有学者把它类比适用到行政处罚中，认为“应受行政处罚行为的成立要件理应包括构成要件的该当性、违法性、有责性三个判定标准。只有相对人行为同时符合这三个要件，才能够成立行政处罚。”[65]构成要件的该当性是一种事实判断，即判断该行为是否符合相关的行政或刑事法律规定描述的事实要件；违法性则是一种价值判断，判断该违法行为或犯罪行为有无社会危害性以及社会危害性的大小，是否出现正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由；有责性主要是对行为人是否应当承担责任的法律判断。德国学者耶林曾说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。”[66]因此，是否追究法律责任的关键在于行为人是否具备责任能力，即要求行为人能够认识到行为的违法性，并具备控制自己行为的能力。包括行为人是否达到责任年龄，是否具备违法性认识的可能性或期待可能性，存在故意或过失等，此类内容一般在有责性要件领域进行探讨。对于违法行为而言，虽然各要件的具体内容或阻却事由可能与犯罪行为不一致，如《行政处罚法》并没有规定正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由，但犯罪行为的阶层关系却值得借鉴。
从《行政处罚法》的规定来看，虽然事实上存在违法行为，但有下列情形的不予行政处罚。一是出现了违法性阻却事由。若构成要件该当性是事实要件，则违法性属于实质评价性要件，二者是事实与价值的关系。若一个行为不具备违法性，则不能被视为违法行为。从《行政处罚法》的规定来看，只明确了一项违法性阻却事由，即该法第57条第1款第2项规定的“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚”。具体而言，《行政处罚法》第33条第1款规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”说明该行为不具有社会危害性，欠缺了违法性要件而不予处罚。“初次违法且后果轻微并及时改正的”属于非常轻微的违法行为，是便宜主义在行政执法领域的体现，是指“即使当事人的行为符合处罚的要件，主管机关基于各种合理考虑包括违法情节、行为人之经济能力、处罚所付出之社会成本等，如果认为不处罚更适当即可以不予处罚”。[67]当然，行政处罚应以合法性为原则，以便宜主义为极为特殊的例外，只有在初次违法、后果轻微、及时改正三个要件同时满足的情形下行政机关才可以裁量是否不予处罚。二是出现了责任阻却事由。《行政处罚法》第33条第2款规定：“当事人有证据证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”行政处罚的构成要件中是否需要主观过错一直存在争议，此次《行政处罚法》明确了行政处罚应要求行为人存在主观过错要件，但采取的过错推定的立法例，并由当事人承担证明责任。“从构成要件上说，行政处罚不应当过多强调主观要件。一方面，基于行政处罚在秩序维护等方面的特点，大部分行政处罚均以客观违法行为作为核心要件，无论相对人有无主观过错，只要客观上违反了行政法律规范，都应该给予行政处罚。另一方面，由于相对人的主观方面需要更多的证据加以证明，而在搜集证据过程中，如果要求行政执法机关举证证明行为人存在主观过错，有故意或者过失，这会加重行政执法机关的负担。但这并不意味着行政处罚采取完全的客观归责主义，对不具备可谴责性的行为也要进行处罚。事实上，从行政相对人违反了某种行政管理秩序、违反行政法律规范的客观结果看，可以推定其主观上有故意或者过失。”[68]除了过错要件之外，责任阻却事由还有缺乏责任年龄、欠缺责任能力等情形，如《行政处罚法》规定，不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚。
（三）不得处罚并撤销立案的决定
若经过执法人员调查终结，发现行为人的违法事实不能成立，也即说没有证据证明当事人有违法行为。本条规定“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”。因此，行政机关不得作出行政处罚决定，已经立案的应当撤销立案登记。这种情形不同前述的不予行政处罚的决定。不予处罚的决定是有违法行为但出现了违法性或责任阻却事由不处罚，而不得给予行政处罚是由于违法事实不成立、违法行为不存在。同时，对于已经立案的案件，在调查、审核等过程中发现该违法行为已过追诉期，也应当及时作出撤销立案的决定，并将相关决定及时告知当事人。
（四）移送案件的决定
违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。《行政处罚法》第8条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚。”第27条第1款规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任……”因此，若执法人员经过调查或有关部门审核、审查发现违法行为已经涉及犯罪的，应当及时移送司法机关。由于行政违法行为与刑事违法行为（犯罪行为）本质上都是对法律规范的违反，二者都是一种违法行为，只是当违法行为的社会危害性达到了一定严重程度，则会上升为犯罪行为，二者在一定程度上会存在衔接关系。如刑法修正案（七）将偷税罪修改为逃税罪，并且增加了对逃税罪不予追究刑事责任的特殊规定，即“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。因此，行政机关负责人经过审查，认为违法行为已涉嫌犯罪，则依法应当移送司法机关进行处理，不得以行政处罚代替刑事处罚。
四、情节复杂或者重大违法行为的特殊决定程序
《行政处罚法》将适用一般程序进行行政处罚的案件分为两种情形：一类是一般行政处罚案件，直接由行政机关负责人作出处罚决定。另一类是对重大行政处罚案件，除按照一般案件的决定程序办理外，还规定了由行政机关负责人集体讨论决定的程序，目的是更加慎重处理重大行政处罚案件，确保决定正确、有效。对此，需要明确以下几点：
一是复杂或重大行政处罚案件的范围。《行政处罚法》对此作出概括式规定，即“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚”的，应当经过行政机关负责人集体讨论决定。对于情节复杂或重大的行政处罚案件，《行政处罚法》的认定应当保持一致。可以参照应当进行法制审核的行政处罚案件的列举，包括“涉及重大公共利益的；直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；法律、法规规定的其他情形。”行政拘留是否属于“重大的行政处罚”案件？从《行政处罚法》的规定来看，行政拘留没有明确纳入听证的范畴，也没有明确纳入法制审核的范畴，仅留给了法律、法规的补充规定。但从对公民权利的影响来看，行政拘留属于对人身自由权的限制应当属于较重的行政处罚。从《宪法》的规定来看，公民的人身自由不受侵犯。生命、健康、自由属于公民最重要的人身权利，是宪法保障公民的基本权利。从《行政处罚法》的规定来看，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定；限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使。且从行政处罚种类对公民权利影响的排序看，行政拘留置于最后及兜底条款之前，由此可见，“限制人身自由”的行政处罚属于法律保留的范畴，行政拘留对公民的人身自由受到了限制，也应属于重大行政处罚案件纳入集体讨论决定的范围。
二是行政机关负责人集体讨论决定的含义。“这里所说的集体讨论，作出决定，并非就如何处罚予以表决”[69]，行政机关负责人集体讨论决定并非意味着按照“少数服从多数”的原则进行表决决定，而是经过负责人集体充分讨论之后由行政首长在考虑不同意见的基础上做出最终决定，这是民主集中制的根本体现，与行政首长负责制的基本内涵一致。否则若经过行政机关负责人多数决定而由行政机关首长来承担责任，则是不科学、不合理的。一般而言，为了发挥集体讨论的作用，行政首长应当按照多数人的意见作出决定，若作出相反决定的，应当充分说明理由并在会议记录中载明。
实务应用
大连市金州区兴亮修船厂、大连金普新区农业局行政处罚案[70]
2005年11月14日，修船厂原法定代表人丁某波（现修船厂法定代表人单某美丈夫，于2018年9月6日去世）取得海域使用权证书，项目名称为丁某波在东亮村修船用海，用海类型为船厂用海，用海面积为6.10公顷，批准使用终止日期为2025年11月17日。2017年11月，修船厂在其原有防风坝基础上扩建延伸坝体。2017年11月28日与12月12日，金普农业局就兴亮修船厂实施填海的行为两次送达《检查通知书》及《责令停止违法行为通知书》。2018年1月11日金普农业局委托国家海洋监测中心对修船厂施工占用海域的面积进行鉴定，2018年1月12日金普农业局再次向修船厂送达《责令停止违法行为通知书》。2018年3月22日金普农业局对修船厂非法占用海域一案进行会审（集体讨论）。2018年4月17日，金普农业局接受修船厂的听证申请，组织进行听证。2018年4月28日及5月15日，金普农业局就听证中提出的问题组织国家海洋环境监测中心进行说明质证。2018年5月31日，金普农业局作出退还非法占用海域、恢复海域原状，并处罚款492.435万元的行政处罚。当事人不服提起行政诉讼。法院认为，根据金普农业局提供的证据，该局于2018年3月28日告知修船厂听证的权利，并依修船厂申请于2018年4月17日举行听证，后又分别于2018年4月28日、5月15日两次进行了质证，但是在告知听证权利之前的2018年3月22日即已进行案件讨论（会审），并于2018年3月26日进行处罚审批。也就是说金普农业局在听证前即已经确定了处罚结果，其处罚决定并未考虑听证及质证的意见，该行政行为违反《行政处罚法》中先听证后处罚的法定程序，实际上是剥夺了当事人享有的听证权利，属于严重违反法定程序。根据金普农业局提供的案件讨论（会审）笔录，参加案件讨论（会审）的人员中属于单位负责人的仅有一名副局长，即是说本案并未经行政机关的负责人集体讨论决定，也属于程序严重违法。
行政处罚的法定程序意味着行政机关应当按照法定的顺序和步骤进行案件处理，是一个环环相扣的过程。行政处罚的决定程序是在案件调查终结、听取当事人陈述申辩、部分案件进行法制审核之后才进行的处置程序，本质是对调查结果、相对人意见以及法制审核意见进行综合审查之后作出的决定。在作出行政处罚决定之前让当事人陈述申辩，或者通过正式的听证程序听取意见或质证，不仅是为了实现程序正义，让当事人参与到行政处罚过程中来，同时也是为了听取相对人的意见，为最终作出行政处罚决定提供参考。在本案中，作出罚款492.435万元的行政处罚属于数额较大的行政处罚决定，当事人有申请听证的权利且提出听证申请。对此，农业局应当先举行听证程序，再进行集体讨论决定。如果先集体讨论决定后再进行听证，则听证程序属于走过场，使听证程序变成了对行政处罚决定的解释说明会，这一过程实质剥夺了当事人的听证权利，属于严重的程序违法。同时，对于重大违法行为给予行政处罚，由行政机关负责人集体讨论决定。行政机关负责人集体讨论决定并不是由一名负责人参加多人的案件讨论即可，若只有一名负责人参加，则是行政机关负责人决定而非负责人集体讨论决定，也属于违反法定程序的情形。
第五十八条【重大行政处罚法制审核】
有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：
（一）涉及重大公共利益的；
（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；
（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；
（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。
行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。
法条沿革
本条沿袭修订前的《行政处罚法》第38条第3款的内容，此次《行政处罚法》修订在此基础上明确列举哪些事项应当进行法制审核以及相关法律责任的规定。
《行政处罚法》1996年制定时没有规定行政处罚作出前应经过法制审核的制度，2017年9月《行政处罚法》修订时，于第38条增加了第3款内容，规定“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”，确立了行政处罚法制审核制度。但若所有的行政处罚决定都要经过法制审核，则在一定程度上会降低执法效率，浪费执法资源。对一些案件事实较为清楚简单、法律适用较为明确的案件也无进行法制审核的必要。《行政处罚法（修订草案征求意见稿）》第54条就第3款进行了修订，对哪些事项应当进行法制审核以及法制审核的后果进行了明确：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；（三）案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的；（四）法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”由于增加内容较多导致法条内容过长，在《行政处罚法（修订草案二次审议稿）》中将第3款独立成条，置于“处罚决定”条款之后，作为作出处罚决定之前的程序条款，并最终被立法所采纳。
规范目的或功能
建立重大行政处罚法制审核制度，实质是建立起行政处罚的事前监督与内部监督程序，一方面能够通过法制审核，为行政首长以及集体讨论作出处罚决定提供法制参考，阻却重大行政处罚的违法性，确保行政处罚决定的合法有效，降低行政复议纠错率或行政诉讼败诉率。另一方面可以通过事前监督、过程性监督，保护公民、法人或其他组织的合法权益。从行政行为作出过程来看，一般由内部行政程序与外部行政程序两方面组成。从现实情况来看，传统上法律规范与法学研究关注的重点是外部行政程序，对有公民、法人或其他组织参与的程序较为重视，对行政机关内部行政程序关注较少，这一现象随着法治政府建设与依法行政深入推进有所改变。内部行政程序虽然仅涉及行政机关系统内部的权责分工与运行流程，但与行政相对人的权利义务存在莫大的联系，实质上对执法决定的内容有着深刻影响，内部行政程序与外部行政程序实际上往往会交织、转化，二者是一个连续的整体。因此，在具体行政执法过程中建立法制审核的内部程序，是内部行政程序逐步法制化、规范化的体现。
合法性审查制度较早适用于行政立法领域。《行政法规制定程序条例》《规章制度程序条例》专章规定了审查制度，明确行政法规、规章送审稿由法制机构负责统一审查。随着法治政府建设的推进，对行政管理活动的合法性提出了更高要求，合法性审查、集体讨论等制度逐步适用到行政机关规范性文件制定、重大行政决策等程序中。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出要完善规范性文件、重大决策合法性审查机制，《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》重申“完善规范性文件制定程序，落实合法性审查、集体讨论决定等制度；建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，推进行政决策科学化、民主化、法治化”。2018年12月国务院办公厅出台《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》，明确规范性文件合法性审核的范围、主体、程序、职责和责任。2019年9月1日《重大行政决策程序暂行条例》开始施行，其中第三章专门就重大行政决策的合法性审查和集体讨论决定进行了规定。无论是行政立法还是重大决策的作出、规范性文件的制定，其涉及的都是不特定多数人的利益，需要严格事先进行合法性审查的程序。同时，随着依法行政持续深入推进，行政机关的自我规制也逐步重视起来，重大行政执法决定法制审核制度作为完善执法程序的重要方面也被引入行政执法程序中。早在2014年10月，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要建立重大行政执法决定法制审核制度。《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》重申“严格执行重大行政执法决定法制审核制度，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定”。2018年12月5日，《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》发布，要求各级行政执法机关要明确审核机构、审核范围、审核内容、审核责任等。此次《行政处罚法》修改进一步明确了行政处罚法制审核的具体范围，是对党中央国务院提出的“严格执行重大行政执法决定法制审核制度”的有效回应。
规范内容
一、法制审核程序是独立的内部审核程序
根据本条规定，“在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核，未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定。”由此明确：首先，行政处罚法制审核制度是行政主体在作出重大行政处罚决定之前，由特定审核机构及人员对拟作出行政处罚决定的合法性、合理性等内容进行审查并提出意见供行政机关负责人或集体讨论作决定时参考的内部审核程序，也是经过立案、调查取证、听取意见（听证）程序之后进行的独立审核程序，是处罚决定作出前的一项前置程序。因此，法制审核机构在审核具体处罚案件时既没有调查取证的权力，也没有作出决定的权力。其次，既然是行政机关的内部程序之一，行政处罚法制审核的结果即法制审核意见书，主要在于为行政机关负责人及其集体决定提供法律参考，并不会直接产生外部法律效力，因此公民、法人或其他组织对相关人员提出的法制审核意见不服，不能直接申请行政复议或提起行政诉讼。再次，法制审核程序虽然是内部程序，但却是重大行政处罚决定的必经程序。没有经过法制审核或者审核未通过的，行政机关负责人不得作出决定；没有经过法制审核或者审核未通过但行政机关负责人或者集体讨论作出决定的，属于违反法定程序的情形。
二、法制审核的范围与内容
法制审核的范围确定并非易事，法制审核的范围过宽，虽然能最大程度的提升执法水平，维护行政相对人的合法权益，但却会增加程序负担影响执法效率。反之，法制审核范围过窄，达不到制度设计的初衷，不能实现有效阻却违法行政处罚的目的。因此，法制审核的范围是在平衡程序的公正与效率价值之后作出的抉择。《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》指出，凡涉及重大公共利益，可能造成重大社会影响或引发社会风险，直接关系行政相对人或第三人重大权益，经过听证程序作出行政执法决定，以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的，都要进行法制审核。具体来看，《行政处罚法》将其分为四种类型。一是涉及重大公共利益的。对于涉及公共利益的案件，由于涉及多数人利益，需要进行法制审核。合法性审查制度本身发端于涉及不特定多数人的行政立法、行政决策或规范性文件的程序中，在涉及公共利益案件中设置法制审核程序是应有之义。但由于重大、公共利益都属于不确定法律概念，需要作为下位法的法规、规章进行明确列举和细化。二是直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的。需要听证的案件一般都是对当事人权益影响较大的案件，根据《行政处罚法》第63条的规定，对于较大数额罚款，没收较大数额违法所得、没收较大价值非法财物，降低资质等级、吊销许可证件，责令关闭、责令停产停业、限制从业等案件，当事人都可以申请听证。从《行政处罚法》的立法过程来看，当事人可以申请听证的范围逐步扩大，进一步保障了当事人参与行政处罚过程的程序性权利。同时，此类案件涉及的是当事人的重大权益，严重影响其从业或营业资格以及财产权益等，对此类案件附加法制审核程序，更有利于保障相关人员的合法权益。三是案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的。较之于调查取证人员而言，法制审核人员的法律专业水平更有优势，疑难复杂案件经过法制审核程序不仅可以对前期调查人员事实认定、法律适用进行审核监督，同时也可以通过法制审核意见给予调查人员更加专业化的分析与协助，从而为行政机关负责人作出决定提供专业化的法制参考。四是法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。授予其他法律、行政法规、地方性法规可以对法制审核的范围进行列举。
较之于在行政立法或重大行政决策、规范性文件制定中适用的合法性审查的内容而言，法制审核的内容更加广泛，合法性审查仅是其中一项。法制审核是一项全面审核工作，是对执法主体、权限、内容、程序、行使等多个要素的审查，全面审查行政处罚行为的合法性与合理性。《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》指出法制审核的范围大致包括“行政执法主体是否合法，行政执法人员是否具备执法资格；行政执法程序是否合法；案件事实是否清楚，证据是否合法充分；适用法律、法规、规章是否准确，裁量基准运用是否适当；执法是否超越执法机关法定权限；行政执法文书是否完备、规范；违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等”。法制审核机构完成审核后，要根据不同情形，提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构应对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究，作出相应处理后再次报送法制审核。
三、进行法制审核的人员要求
为了提升法制审核的专业性，确保法制审核程序的制度效能，2017年修订《行政处罚法》增加行政处罚法制审核程序时，对法制审核人员的执业要求进行了规定，即“行政机关中初次从事行政处罚法制审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格”。且为了满足实践需要，对实践中已长期从事法制审核工作，但没有通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格的公务员，也从立法上准予其继续从事该项工作。这一法律执业专业化的要求逐步进行推广，2018年《公务员法》修订，对公务员中从事法律执业工作的有关任职条件进行了明确，其中第25条第2款规定：“国家对行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度，由国务院司法行政部门商有关部门组织实施。”同时，为了体现行政处罚法制审核程序的独立性与专业性，根据职权分离制度与回避原则的基本要求，进行法制审核的人员应当不得参与相关案件的调查、听证等程序；与调查人员、听证主持人等类似，与案件事实有利害关系的人也应当进行回避。
实务应用
韦某平与来宾市公安局兴宾分局、来宾市公安局行政处罚案[71]
来宾市兴宾区水利局抗旱应急供水工程VI标段项目，位于兴宾区凤凰镇某村水源点。2018年，该工程中标单位广西河海公司工程队进入该村水源处进行施工。施工过程中，村民认为该水源自古以来都是该村屯灌溉、生活用水的来源，在此承建抗旱应急供水工程严重影响几个村的生产生活，所以对施工进行阻拦。2019年8月5日，兴宾区水利局带领工程施工队前往水源处施工时又遭到部分村民阻拦。来宾市公安局兴宾分局接到报警后，立即组织民警赶赴现场处置，通过民警和政府工作人员两个多小时解释劝导和思想工作，仍有30多名村民阻拦施工队施工，执勤民警依法将韦某平等35人传唤到来宾市公安局兴宾分局调查询问。通过询问，被传唤人员均供述参与阻拦施工队施工的违法事实，且各自陈述相互印证，查实违法事实。来宾市公安局兴宾分局认为，韦某平等13人扰乱单位秩序的违法行为，情节较重，根据《治安管理处罚法》第23条的规定，决定对韦某平处以行政拘留十日的处罚决定。韦某平不服，向来宾市公安局申请行政复议，2019年11月23日来宾市公安局作出维持行政处罚决定。韦某平仍不服，向法院提起行政诉讼，称本案中给予拘留10日的行政处罚属于《来宾市公安机关重大行政执法决定法制审核办法》规定的重大执法决定，但是来宾市公安局兴宾分局并未通过集体讨论，也未经过法制部门审核，程序违法。来宾市公安局称，行政案件的法制审核、公安机关负责人对案件的集体讨论，是公安机关内部的审批程序，公安机关内部审批程序不是法院在行政诉讼中进行审查的对象，法院只审查公安机关对外决定及相应法律文书。法律也没有规定公安机关内部审批程序内容、内部如何审批要向被处罚人出示。对于程序问题，一审法院认为，来宾市公安局兴宾分局在作出行政处罚决定之前，告知韦某平作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利，履行了告知、听证、决定、送达等法定程序。二审法院认为，韦某平认为调查取证过程中存在程序违法，但均未能提供充分证据予以证明。
从行政行为的作出过程来看，行政行为的作出是行政机关的内部程序与外部程序相结合的过程。一般来说，行政机关的内部行政行为不能单独被起诉，但并不意味着行政机关的内部程序不受法院监督和审查。从《行政处罚法》的立法、修订过程来看，逐步完善了对行政处罚立案、调查、陈述申辩及听证、法制审查、集体讨论、作出决定、送达以及公开等程序要求。只要启动了对行政处罚决定的审查，法院皆有权对行政处罚的作出过程进行监督，无论是法定的内部程序还是外部程序。本案的核心问题是法制审核程序是否属于法院审查范围的问题。本案涉及35人的违法行为，且13人涉嫌较重的“行政拘留”的行政处罚，应当属于案件情况较为复杂的类型，且《来宾市公安机关重大行政执法决定法制审核办法》明确规定行政拘留属于重大行政执法法制审核事项，应当经过行政机关法制审核程序。因此，行政案件的法制审核、公安机关负责人对案件的集体讨论虽然是公安机关的内部程序，但却是行政处罚的法定程序内容，属于人民法院的审查范围。同时，行政机关应当对行政行为的合法性承担举证责任，是否经过法制审核或行政机关集体讨论决定程序，是由行政机关进行举证，且该举证内容事实上也无法由当事人来完成。
第五十九条【行政处罚决定书】
行政机关依照本法第五十七条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规、规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）申请行政复议、提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
法条沿革
本条沿袭修订前的《行政处罚法》第39条的规定，是对行政处罚决定书及其内容的规范要求。修订前的《行政处罚法》第39条第1款第5项为：“（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。”本次修订删除了“不服行政处罚决定”字样，表述更简洁。
规范目的或功能
行政行为以是否必须具备某种法定形式为标准，可以分为要式行政行为与非要式行政行为。要式行政行为是指法律、法规规定必须具备某种方式或形式才能产生法律效力的行政行为。行政处罚属于典型的要式行政行为，行政处罚只有具备行政处罚决定书这种法定形式，才会发生行政机关想要产生的法律效果。“要式行政行为作为必须具备某种书面文字或具有特定意义符号的行政行为，有利于准确地载明行政主体的意思表示，体现行政行为的严肃性，分清责任，促进依法行政。”[72]行政处罚决定书是行政机关负责人审查决定的法律载体，代表着行政机关意思表示正式作出，标志着行政处罚决定的成立，是行政处罚中非常重要的法律形式，因此本条对行政处罚决定书的内容和形式提出了明确的要求。
“要式”即代表了对行政行为的规范和要求。行政处罚决定书的内容是否完备，格式是否规范正确，直接影响了当事人或其他利害关系人对行政处罚决定的接受程度，影响到其是否能及时保障和救济自身的合法权益等。同时，行政处罚决定书的质量也是行政执法水平和执法能力的重要体现。另外，根据《行政处罚法》的要求，行政处罚决定要进行公开，行政处罚决定书不仅是行政机关实施行政处罚法的重要载体，而且也是行政相对人以及社会公众了解、监督执法行为的窗口。本条对行政处罚决定书的内容和格式等进行明确要求，对于提高行政处罚执法文书的统一性、规范性具有重要作用。
规范内容
一、行政处罚决定书是行政处罚行为成立的标志
随着行政法学理论研究的深入，行政行为的成立、生效以及有效之间的区别逐步受到关注，行政行为成立、生效以及有效之间的混同局面有所改变。从行政过程论的角度观察，行政行为的成立、生效与有效是对行政行为不同阶段的评价。具体行政行为的成立，是指满足何种条件时行政行为客观存在，行政行为不成立应当指的是该行为没有构成一个具体行政行为。具体行政行为的生效，是指在何种条件下可以认为具体行政行为产生了效力。因此，行政行为的成立是生效的逻辑前提，行政行为成立之后才能谈及是否生效的问题。而生效是对行政行为效力的初级评价，是行政行为成立后推定产生的法律效力。行政行为的有效是一种实质评价，是有权机关对行政行为的主体、权限、程序、内容与形式等方面进行审查后作出的评价。在行政行为的成立与生效问题上，曾存在不同的观点。有学者认为“具体行政行为从其成为具体行政行为时就开始产生法律效力，生效条件不过是成立条件”的别称，因而主张“废弃生效条件的提法”[73]。但更多学者认为，行政行为的成立与生效属于不同范畴，生效时间对于行政主体与相对人一方各不相同，具体如下：“对于行政主体一方而言，行政行为的成立与生效在时间上是完全重合的。但成立与生效并不是等同的，一个已经成立的行政行为只有在符合特定的生效条件（如通知、所附期限届满等）时才能产生形式效力。对于行政主体而言，行政行为的成立与生效是完全一致的，即行政行为一旦作出，对行政主体就生效。但是，行政行为的成立只是为了确定行政行为在何种情况下已经完成，并不意味着行政行为一经成立，相对人就立即知晓。对相对人而言，行政行为并非一经成立就生效，只有在为相对人所知晓时才开始生效”[74]，即“符合了具体行政行为的构成要件就成立，其后自当事人收到通知之日，对其生效”[75]。同时，这在比较法上也有立法例。如《联邦德国行政程序法》第43条规定：（1）行政行为以相对人或涉及的人通知的时刻开始生效，行政行为的内容以有效的通知为准。（2）行政行为未被撤销、废止、以其他方式终止或通过期限届满或其他方式消灭之前，持续有效。（3）无效行政行为始终不产生效力（不生效）。[76]因此，行政行为的成立要件与生效要件各不相同。
具体行政行为的成立要件是判断如何构成一个具体行政行为，而不是其他事实行为或民事行为等。具体行政行为是一种法律行为，“法律行为之所以产生法律效果是因为当事人希望产生这一法律效果，与之相对的是那些自动产生法律效果的行为，即那些法律效果依据法律秩序的规定而不是当事人意愿产生的行为”[77]。当事人具有产生法律上效果的意思表示是法律行为区别于其他事实行为的最终因素，事实行为要么不会产生行政法上的法律效果，要么产生法律效果也不是行政主体的意思表示所导致。行政主体意欲产生的是行政法上的权利义务关系还是民法上的权利义务关系，则是行政行为区别于民事法律行为的关键。在行政处罚行为中，行政机关的意思表示体现在盖有行政机关印章的行政处罚决定文书上。经过调查取证，行政机关负责人或经过集体讨论作出的决定代表着行政处罚内部程序的完结，只有将行政机关负责人作出的决定通过行政处罚决定文书这一载体转化为行政机关的意思表示，这一行政处罚行为才算成立。因此，行政处罚决定书具有重要的法律地位，是行政机关作出行政处罚行为这一意思表示的载体，代表着行政处罚行为的成立。
二、行政处罚决定书的内容
行政处罚决定书是行政处罚行为成立的标志，也是公民、法人或其他组织请求监督救济的对象，还是监督救济过程中行政复议机关、人民法院审查的主要证据之一，因此，行政处罚决定书的内容应当准确详尽，应当载明以下内容：
（一）当事人基本情况。主要是指当事人的姓名或者名称、地址；对公民实施行政处罚的，应当写明公民的姓名、地址；对法人或其他组织实施行政处罚的，应当写明法人或其他组织的名称、地址。
（二）违法事实。主要是指违反法律、法规或者规章的事实和证据；行为人的违法事实以及相关的证据是实施行政处罚的前提，应当在行政处罚决定书中载明。对有多个违法事实的，应当在处罚决定书中对单个事实进行认定，并罗列证据。对当事人违法行为的认定应作详细的分析，涉及当事人经过陈述、申辩或听证程序的，应当对有关复核情况进行论述。
（三）行政处罚的种类和依据。主要是指行政主体根据上述认定的违法事实，选择哪些法律、法规或规章作为依据。涉及多个违法事实的，应当对每一违法行为适用的法律依据、处罚种类以及具体的处罚内容进行明确，法律规范的适用应具体到条、款、项、目。尤其是涉及自由裁量权的运用时，处罚决定书应当充分说明理由。
（四）行政处罚的履行方式和期限。行政处罚的履行方式是指行政相对人以何种方式执行行政处罚决定，履行行政处罚决定确定的义务。行政行为具有执行力，当事人自执行是其中一种，因此行政处罚决定书应载明当事人应以什么方式履行行政处罚决定，如到指定银行缴纳罚款、自行停产停业等。行政处罚的履行期限是指法律法规明确规定或行政机关要求在一定期限内履行行政处罚决定书确定的义务，若行政相对人在法定期限内没有履行该义务，则行政主体可以根据《行政强制法》的规定启动强制执行程序。
（五）告知救济权利和期限。主要是指告知当事人不服该行政处罚决定时，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限。告知行政处罚相对人提起法律救济的权利和途径，一方面是为了进一步保护公民、法人或其他组织的合法权益，另一方面也是为了加强对行政机关与执法人员的监督。同时，为了体现便民原则，行政主体在告知救济途径时应明确具体的复议机关或管辖法院，不应以“有关机关”代替；告知期限时应准确按照《行政复议法》《行政诉讼法》确定的期限履行告知义务。
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。有权作出行政处罚决定的是行政主体，包括行政机关和法律、法规、规章授权的组织。行政机关的内设机构或派出机构在没有法律法规授权的情形下不能以自己的名义作出处罚决定，即使相关工作由具体内设机构承担，也只能以行政机关的名义作出行政处罚行为，因此行政处罚决定书上应写明作出行政处罚行为的行政机关的名称，这也是行政相对人或利害关系人提起行政复议或行政诉讼的被申请人或被告。作出决定的日期表明行政处罚行为成立的日期，一般情形下对行政主体而言，行政处罚决定的成立意味着对行政主体产生约束力，行政主体不得随意改变或撤销原行政处罚决定，因此行政处罚决定文书应当载明作出行政处罚决定的日期。
同时根据本条规定，“行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章”。首先，“行政处罚决定书上的印章表明实施处罚的行政机关，同时也是行政处罚决定最终形成的标志。没有行政机关的印章，就不能认定行政处罚成立”[78]。行政机关加盖印章才表明行政机关的意思表示正式作出，否则视为行政处罚决定不成立。另外，行政处罚决定书上加盖的印章需与作出决定的行政机关的名称相一致、与处罚权限相匹配，不能以行政机关内设机构或派出机构的印章替代行政机关的印章。
另外，随着法治政府建设的推进，实践中有的行政机关开始推行说理性行政处罚文书，对行政处罚决定书的内容提出了更高的要求，如《宁波市人民政府关于推行说理性行政处罚文书的通知》《漳州市人民政府关于全面推行说理性行政处罚文书的通知》等。说理性行政处罚文书要求在对案件事实的表述、证据的列举及对案件的认定和处理等方面进行充分说理，具体阐释是否采纳当事人陈述、申辩意见的理由，法律依据适用的理由，行使行政处罚裁量权的理由和依据等。
实务应用
刘某与长治市公安局交通警察支队一大队行政处罚案[79]
长治市公安局交通警察支队一大队于2018年6月25日作出《公安交通管理简易程序处罚决定书》，查明：被处罚人刘某于2018年6月19日10时20分，在人民街路段实施机动车违反规定停放、临时停车且驾驶人不在现场或驾驶人虽在现场拒绝立即驶离，妨碍其他车辆、行人通行的违法行为（代码1039），违反了《道路交通安全法》第56条第1款、《道路交通安全法实施条例》第63条，依据《道路交通安全法》第114条、第93条第2款等，决定予以200元罚款，记0分。经查明《公安交通管理简易程序处罚决定书》没有交通警察盖章或签名，亦没有加盖单位公章。刘某不服，于2018年7月31日向长治市公安局交通警察支队提起行政复议，被告长治市公安局交通警察支队经审查，于2018年9月13日作出维持决定，并于2018年9月18日向刘某进行了送达。2018年11月5日，刘某提起行政诉讼，请求撤销被行政处罚决定书与行政复议决定。一审法院认为，本案中刘某在2018年9月18日收到行政复议决定书后，于2018年11月5日向本院提起行政诉讼，已经超过了15日的起诉期限，且无《行政诉讼法》第48条规定的情形，[80]故依法应予驳回起诉。二审法院认为，行政行为必须符合法定的形式要件。《行政处罚法》第39条第1款从六个方面规定了行政处罚决定应当载明的事项，第2款规定为：行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。行政主体以自己的名义发出的法律文书，必须加盖印章，否则，属于形式要件欠缺的行政行为，对外不具有法律效力，不具有法律效力的行政行为不可诉。本案中，长治市公安局交通警察支队一大队作出的《公安交通管理简易程序处罚决定书》，由于未加盖本大队的印章，就属此情形。因此，本案应驳回刘某的起诉。一审法院以超过起诉期限为由驳回起诉不当，现予以纠正，但驳回起诉的结果正确。
本案的关键是未加盖公章的行政处罚决定书的效力问题。从司法实践中法院的裁判来看，对未加盖公章的行政处罚决定文书的性质认定不一，有的法院认为未加盖印章或执法人员签名的《行政处罚决定书》仅属具有瑕疵，有的法院认为未加盖印章属于程序违法，也有法院直接认定未加盖印章为无效的行政行为。从学理上来看，行政处罚决定书承载着行政机关的意思表示，行政处罚决定书加盖印章标志着行政机关意思表示的作出和行政行为的成立，因此，没有加盖印章的处罚文书应当属于行政处罚没有成立，不产生法律效力。在本案中，二审法院认为行政处罚决定书没有加盖印章属于“欠缺形式要件，对外不具有法律效力”，即行政处罚行为不成立。既然行政处罚行为没有成立，就不存在行政处罚行为，更不涉及起诉期限的问题，据此，二审法院认为，一审法院以超过起诉期限为由裁定驳回起诉不当，应以行政处罚不成立为由裁定驳回起诉。
第六十条【行政处罚决定期限】
行政机关应当自行政处罚案件立案之日起九十日内作出行政处罚决定。法律、法规、规章另有规定的，从其规定。
法条沿革
本条是本次修订新增的条款。本次《行政处罚法》的修订进一步完善了行政处罚的程序内容，不仅设置了行政处罚的立案程序，即除当场作出的行政处罚外，行政机关认为符合立案标准的，应当立案；还在立案程序的基础上对行政处罚的期限制度作出明确，增加本条，即“行政机关应当自行政处罚案件立案之日起90日内作出行政处罚决定”的规定。
规范目的或功能
行政处罚决定期限是对行政机关开展处罚程序的时限要求。从现有立法情况来看，《行政处罚法》修订之前未设立行政处罚期限制度，仅其他法律、法规、规章有涉及。但从总的情况来看，行政处罚决定期限制度不完善为行政主体怠于行使职权、履行职责提供了便利，行政处罚“执法效率不高等问题的原因之一恐怕是《行政处罚法》没有体现高效便民要求”[81]。因此，确立行政处罚决定期限制度，一方面能够督促行政机关及时查处违法行为，促使行政机关尽快作出行政处罚决定，提高行政效率；另一方面也能够及时追究行为人的法律责任，恢复被违法行为侵害的权益，让社会秩序尽快稳定。同时，现有关于行政处罚决定期限的规定分散于不同的法律、法规、规章中，立法位阶普遍较低且缺乏统一性和科学性，《行政处罚法》的修订增设行政处罚期限制度，能够对分散于不同领域的期限制度起到引导和规范作用。综上，“为了防止行政机关发现违法行为或者立案之后怠于作为，维护法律安定性，提高行政效率，需要对决定期限加以明确，同时规定在特殊情况下的延长期限，以符行政实践需求”[82]。
规范内容
一、行政处罚的决定期限为90日
《行政处罚法》修订之前并未对行政处罚的处理期限作出规定，但其他法律、法规有涉及。如《治安管理处罚法》第99条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”地方性法规如《西安市城市管理综合行政执法条例》第25条规定：“城管执法部门查处违法案件时，依照《中华人民共和国行政处罚法》规定，适用简易程序进行处罚的，可以当场作出处罚决定；适用一般程序进行处罚的，应当自立案之日起三十日内作出处罚决定。因特殊情况需要延长办案期限的，经城管执法部门负责人批准，可以延长三十日。”除此之外，大量关于行政处罚决定期限的规定散见于部门规章和地方政府规章。部门规章有《盐业行政执法办法》《煤炭行政处罚办法》《卫生行政处罚程序》《农业行政处罚程序规定》《商务行政处罚程序规定》等，地方政府规章有《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《宁夏回族自治区行政程序规定》等。从立法的内容来看，各个规定将处罚决定期限设置为30日、60日、90日以及180日的皆有。这不仅反映出不同行政管理领域处罚决定期限设置的差异性，也体现了不同领域对处罚期限设置的随意性。
此次《行政处罚法》修改，统一设置了行政处罚决定期限为90日，从行政处罚案件立案之日起算至作出行政处罚决定书之日止，不包括送达，为行政机关调查取证、法制审核以及听证留下充足时间。这一修改明确了以下内容：首先，这一规定确立的行政处罚决定期限制度，改变了不同行政管理领域中，有的行政处罚行为有决定期限要求，有的行政处罚没有决定期限要求的混乱状况，将没有行政处罚决定期限要求的统一设置为90日。其次，当前关于行政处罚决定期限的规定散见于不同的法律、法规及规章中，其中效力位阶较低的部门规章与政府规章占比较高，期限设置缺乏统一性和科学性。因此，在《行政处罚法》修订之后，法规、规章在设定或修改相关领域行政处罚决定期限时，一般应当参照本条规定。再次，行政处罚作为普遍适用的行政管理方式，涉及行政管理领域较多。由于不同部门或不同领域违法行为的调查取证等活动难易程度不同，对所有的行政处罚统一设置期限不符合实践需要，因此本条明确了例外情形，即法律、法规、规章可以根据不同部门或各自领域的实际需要确定行政处罚期限。应当说明的是，行政处罚的处理期限为90日是一般原则，具有行政立法权的行政机关虽然可以自主设置处罚期限，但原则上没有特殊实践需要不应延长这一法定期限，否则就会架空设置处罚期限来提高行政效率、尽快稳定社会秩序的意义。
二、行政处罚决定期限的延长或扣除（不计入）问题
行政处罚决定期限是否可以延长或者扣除，本条没有明确规定，但其他法律、法规、规章对此有涉及。
对行政处罚决定期限是否可以延长、延长的期限、延长的次数、延长期限的批准主体等，相关法律、法规、规章规定的内容也不尽一致。如《治安管理处罚法》第99条第1款规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。从规章来看，《卫生行政处罚程序》《环境行政处罚办法》等规章没有规定行政处罚的决定期限可以延长，《西安市城市管理综合行政执法条例》《农业行政处罚程序规定》《气象行政处罚办法》《山东省行政程序规定》《宁夏回族自治区行政程序规定》等文件规定了行政处罚决定期限可以延长，但规定延长期限为15日、30日、60日、90日、120日、180日以及延长一年时间的皆有，更有立法规定了可以延长期限，但却没有规定可以延长的具体时限；同时，有的规章允许行政处罚决定期限进行第二次延长，如《煤炭行政处罚办法》《通信行政处罚程序规定》《邮政行政处罚程序规定》《海上海事行政处罚规定》等规范明确行政处罚的决定期限在特定情形下经过相关部门或负责人批准可以进行第二次延长。综上，对行政执法类事项而言，由于案情复杂特殊在法定期限内不能作出执法决定，一般应允许延长执法期限。《行政许可法》中也有相关规定，第42条明确，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人……”但从现有规定内容来看，不同法律、法规、规章对延长期限设置不统一，具有恣意性。在《行政处罚法》没有明确行政处罚决定期限是否可以延长的情形下，“法律、法规、规章另有规定的，从其规定”的但书条款可视为《行政处罚法》认可其他法律、法规、规章可对期限的延长问题作出规定，但其他法律、法规、规章应当对延长期限的条件、时间、次数、主体作出明确规定。同时，延长期限的决定应及时告知相对人或利害关系人，并告知其延长期限的事实和理由，避免出现行政机关怠于履责的情形。
与行政处罚决定期限是否可以延长类似，《行政处罚法》并没有明确行政处罚决定期限的扣除或不计入，相关规定也散见于不同的法律、法规、规章中。在行政执法程序中或在法律纠纷解决程序中，为了督促行政机关或司法机关积极履行职责，通常都会设置执法期限、案件审理期限等。但在办案过程中，有些期限是行政机关或司法机关不能自行掌握的，需要依赖于其他专业机构或人员提供协助，如进行检测、检疫、鉴定等。此类事项是在办案过程中出现的较为特殊的情况，所需时间是行政机关或司法机关无法预计或不能把握的，因此需要从办案期限里面扣除。如《行政复议法实施条例》第37条规定，鉴定所用时间不计入行政复议审理期限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第50条规定，公告期间、鉴定期间、调解期间、中止诉讼期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在审理期限内。但对于何种事项应当从行政处罚决定期限中扣除或不计入，现有的法律、法规、规章的规定却不一致。《治安管理处罚法》第99条第2款规定，为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。《农业行政处罚程序规定》第58条第2款规定，案件办理过程中，中止、听证、公告、检验、检测、鉴定等时间不计入案件办理期限。《商务行政处罚程序规定》第39条第3款规定，案件处理过程中听证、公告、鉴定等时间不计入案件办理期限。《浙江省行政程序办法》第64条第3款规定，行政机关作出行政执法决定，依法需要检验、检疫、检测、公告、听证、招标、拍卖、专家评审，或者委托有关行政机关调查取证的，所需时间不计算在规定的期限内。对于检验、检测、鉴定等需要其他部门处置的情形从行政处罚决定期限中扣除尚无争议。但对于听证等事项是否应当扣除，前述规定不一致，学理上也有不同意见，如有学者认为“对于行政主体能够掌握期限的事项，例如听证、调解等事项，则不应该排除在处理时效之外”[83]。对此，属于行政执法部门在行政处罚中无法预计且不能掌握时间的事项才应扣除，听证与调查取证、法制审核等程序一样，皆是行政处罚的普通流程，不应当扣除。
三、超出期限作出行政处罚决定的法律后果
超期处罚属于违反法定程序。从法律后果来看，违反法定程序大致可以分为以下几类，包括程序瑕疵、程序轻微违法、程序违法、重大且明显违反法定程序等情形，根据程序违法的不同程度，《行政处罚法》《行政复议法》《行政诉讼法》以及地方行政程序立法等法律法规确定了不同的法律后果。一是违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。2014年《行政诉讼法》修改确立了行政行为无效制度，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第99条列举了行政行为“重大且明显违法”的几种情形，包括行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施、其他重大且明显违法的情形。《行政处罚法》第38条第2款规定，“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效”，属于“其他重大且明显违法的情形”，明确了程序上也会存在因重大明显违法导致行政行为无效的法律后果。二是违反法定程序，行政行为被撤销。根据《行政诉讼法》第70条的规定，行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。三是程序轻微违法且对当事人权利不产生实际影响的，可确认违法。《行政诉讼法》第74条规定，行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第96条规定，处理期限轻微违法，通知、送达等程序轻微违法或其他程序轻微违法的情形，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于《行政诉讼法》第74条第1款第2项规定的“程序轻微违法”。四是程序出现瑕疵，可进行补正。《行政诉讼法》及司法解释没有涉及行政程序瑕疵可补正的效力类型，但在地方行政程序立法的规章中有规定。如《江苏省行政程序规定》第75条规定，程序上存在其他轻微瑕疵或者遗漏，未侵犯公民、法人或者其他组织合法权利的，行政执法决定应当予以补正或者更正。
在《行政处罚法》没有明确行政处罚决定期限之前，有的行政管理领域的行政处罚没有规定办案期限，有的领域即使有办案期限的规定，规范位阶也较低。由于缺乏统一的关于程序性违法的司法认定标准，对于超期办案属于程序瑕疵、轻微违法、一般违法还是重大且明显违法不明确，导致对超期处罚的效力判断及裁判依赖于法官的自由裁量，在实践中出现了多种裁量结果。如认为超期办案属于程序瑕疵，未对相对人产生实际影响，判决驳回原告诉讼请求；认为超期办案属于程序违法，判决撤销行政处罚决定；或以确认违法等形式维持超期作出的行政处罚的效力等。《行政处罚法》对行政处罚决定期限作出明确规定后，超出期限作出行政处罚决定不应属于程序瑕疵可补正的内容，而应属于违法的范畴。至于程序轻微违法与程序一般违法的认定，应结合超出期限的时长，是否对原告享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利和实体性权利产生实质影响等要素综合判断。
超期处罚是否会构成重大且明显违法导致行为无效？“关于程序违法（瑕疵）是否导致行政行为的无效，各国行政法在学理上一直都存在争议。”[84]修订前的《行政处罚法》第3条第2款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但无论是实践中还是学理上对这一规定争议较大。本次《行政处罚法》修订明确了违反法定程序构成重大且明显违法的才无效。从《行政诉讼法》确立无效行政行为制度的发展过程来看，对重大且明显违法行为的认定较为谨慎，“确认无效判决的适用情形是很少的，不能成为常规化的判决形式。只有重大且明显的违法才是无效，重大与明显需同时具备，大陆法系国家基本都用了这个标准”[85]。从司法解释的规定来看，除了“行政行为实施主体不具有行政主体资格、减损权利或增加义务的行政行为没有法律规范依据、行政行为的内容客观上不可能实施”以外，还有“其他重大且明显违法的情形”作为兜底条款。但从现有立法来看，“由于行政诉讼法规定的无效判决属于新的、创制性规定，还需要在司法实践进一步积累经验，司法解释最终未就前述事项作出规定”[86]。从其他大陆法系国家或地区的行政程序立法来看，关于对哪些程序事项的违反属于重大且明显违法的情形也未明确。一般认为，没有履行告知事实理由、听取陈述申辩等重大程序事项属于重大明显违法的情形，“行政机关依法有举行听证之义务而未举行的，应认为该行政行为具有重大且明显的程序违法而无效，而当行政行为出现其理由完全没有被明示的情况时（即说明理由程序存在重大且明显违法），该行为同样无效”[87]。至于对其他重大且明显违反法定程序的情形的判断，需要在司法实践中不断积累经验。
实务应用
潘某泉诉新沂市公安局治安行政处罚案[88]
1997年8月26日，潘某泉与刘某、陆某、李某四人在新沂市新安镇张某家中赌博，被徐州市公安局督察大队查获。徐州市公安局当日对此事立案调查并作出处罚决定。2000年2月27日，徐州市公安局作出决定：撤销市局督察大队、纪委之前就此案出具的一切暂扣、没收、信函处理情况等文书，责成市局督察大队将此案所暂扣的财物随同案件材料一并移交案件发生地新沂市公安局依法处理。2000年2月28日此案移交新沂市公安局依法处理。2006年12月26，新沂市公安局对潘某泉进行传唤，并进行询问，同日告知潘某泉处罚的事实、理由及依据，听取陈述申辩，并于2007年1月31日作出行政处罚决定：对潘某泉予以治安拘留7日并罚款1500元。潘某泉不服该处罚决定，诉请法院判决撤销。一审法院认为，虽然被诉行政行为超过办案期限，但不影响对潘某泉等人赌博行为性质的定性，也不能以此限制行政机关行使行政权力。新沂市公安局违反《治安管理处罚法》关于办案期限的规定，属于程序瑕疵，尚不构成程序违法，判决维持行政处罚决定。二审法院认为，赌博行为发生于1997年8月26日，在无违反治安管理人逃跑等客观原因的情况下，再于2007年1月31日对潘某作出处罚决定，既不符合《治安管理处罚法》第99条关于“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限”的规定，也有违《行政处罚法》的立法精神。该行政处罚决定违反了法定程序，亦属滥用职权，依法应予撤销。
在有行政处罚决定期限的前提下，行政机关超出法定期限作出行政处罚决定应属于程序违法。但超过期限的法律后果不易确定，比如超期是属于程序轻微违法还是一般违法，是否属于重大且明显违法等。本案涉及的是严重超过法定办案期限的法律后果问题。本案从发现违法行为、进行调查到最终作出处罚决定用了十年时间，虽然修订前《行政处罚法》没有规定办案期限，但《治安管理处罚法》规定了治安案件的办理期限经批准最长为60日，本案的办案期限远远超过了法定的办案期限，严重违反了法定程序。但即使是远远超过法定办案期限，法院依旧认为对于期限问题的违反不构成重大且明显违法应确认无效，而属于一般违反法定程序应被撤销的情形。这也源于《行政诉讼法》及司法解释对重大且明显违法行政行为的认定较为谨慎。从目前司法裁判来看，对于超过法定办案期限的案件，即使严重超期，法院亦不会轻易认定其为重大且明显违法。如在石某诉阳城县公安局行政处罚案中，公安机关在查明案情后时隔8年作出处罚决定，法院也认为，这虽然“严重超过法定办案期限，系程序违法，但所作处罚决定在法定自由裁量权幅度内，没有显失公正的情况，对石某作出拘留10日的处罚并无明显不当，故该程序违法对原告石某的权利不产生实质性影响，故而不属于行政诉讼法规定的行政行为无效情形[89]”。
第六十一条【行政处罚决定书的送达】
行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
当事人同意并签订确认书的，行政机关可以采用传真、电子邮件等方式，将行政处罚决定书等送达当事人。
法条沿革
本条第1款沿袭修订前的《行政处罚法》第40条的规定，是关于行政处罚决定书送达的内容。只是将原法条中的“民事诉讼法”修改为“《中华人民共和国民事诉讼法》”，规范表述。本条第2款是新增内容，是对行政处罚决定书电子送达的专门规定。电子送达最早适用于司法文书的传递。随着互联网的普及和信息化的发展，为了更好地适应实践需要，2012年《民事诉讼法》的修改增加了电子送达方式，因此，行政执法文书的送达可以依照民事诉讼法的规定进行，其中已包含电子送达。此次《行政处罚法》修改对电子送达的前提、方法等内容进一步进行了明确。
规范目的或功能
行政处罚决定书的送达，“是指行政机关依照法定期间和方式将行政处罚决定书交付当事人的一种法律行为”[90]。送达的目的是使被送达人了解行政处罚决定书的内容，以便及时履行行政处罚决定设定的义务，并知悉应有的行政复议或行政诉讼等行政救济途径。行政处罚决定书一经送达即发生特定的法律效果，是行政处罚行为生效的标志，是行政处罚程序中非常重要的环节和步骤，因此本条对送达的方式和期限进行了规定。电子送达是指以提高行政效率为目标，依托互联网平台或其他信息传递平台，通过专用电子送达系统在国家机关和当事人之间实现安全的文书送达和数据交互过程。为了提高行政效率、节约行政资源，此次《行政处罚法》的修改特别对电子送达方式予以明确，凸显电子送达方式的重要性，也是推行电子政务的体现。
规范内容
一、当场送达
本条规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人”。当场送达行政处罚决定书的，首先应对行政处罚决定书进行宣告。对行政处罚决定书的宣告既可以是行政机关派人到当事人住所地、居住地、工作地或其他特定地点向当事人宣告行政处罚决定，也可以是通知当事人到行政机关听取行政机关宣告行政处罚决定。宣告后，行政处罚决定书应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在的交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向行政机关指定代收人的，送交代收人签收。
送达行政处罚决定书应当有送达回证。送达回证是用以证明行政处罚决定书已送达的凭证。它既是行政机关送达行为的证明，也是受送达人接受送达的证明。由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。其他人签收的，如受送达人的同住成年家属、法人或者其他组织负责收件的人、诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
二、其他方式送达
当事人不在场的，行政机关应当在7日内启动行政处罚决定书的送达程序。根据《民事诉讼法》的相关规定，送达方式大致有以下几种：
（一）留置送达
留置送达是指受送达人或其他法定签收人无理由拒绝接收行政处罚决定书时，行政机关依法将行政处罚决定书留置于受送达人住所等地并产生送达法律效力的送达方式。留置送达作为直接送达不能时的补充送达方式，包含以下几方面内容。留置送达的适用前提是受送达人或其他法定签收人拒绝接收行政处罚决定书，“如果受送达人下落不明，行政机关将送达的法律文书放置在受送达人住处、办公地点，不能视为留置送达”[91]。具体而言，留置送达的方式有两种：一是受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收行政处罚决定书的，行政机关可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚决定书留在受送达人的住所；二是也可以把行政处罚决定书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。除了公民之外，向法人或其他组织送达行政处罚决定书也可以适用留置送达，若法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或办公室、收发室等负责收件的人拒绝签收的，也可以适用留置送达。公民、法人或其他组织指定代理人的，若代理人为代收人且拒绝签收时，也可适用留置送达。
（二）电子送达
电子送达有以下内容需要明确：第一，电子送达采取自愿原则。电子送达需要当事人的配合度较高，因此电子送达必须在自愿的前提下才能有效送达。根据本条规定，行政机关采用传真、电子邮件等方式将行政处罚决定书等送达当事人的，当事人必须事先同意并签订确认书。同时参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第51条第2款的规定，当事人同意电子送达的，应当提供并确认传真号、电子信箱等电子送达地址。第二，电子送达的方式。根据《民事诉讼法》第87条的规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第135条第1款规定：“电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。”除电子邮件与传真外，电子送达的方式还处于实践探索阶段，行政机关可以建立专门的电子送达平台，或者釆取与大型门户网站、通信运营商合作的方式，通过专门的电子邮箱、特定的通信号码、信息公众号等进行送达。第三，关于送达日期的确定。采用电子方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。为了确保当事人知悉送达信息，对信息查看能够及时反馈并形成“电子送达回证”作为当事人知悉信息的证明，实践中创设了一些做法。如送达邮箱为诉讼文书收取专用邮箱，只能阅读邮件，不能用于发送电子邮件，也无通信录等其他邮箱功能，当事人不能删除和更改。送达邮箱开通、电子邮件发送以及送达邮箱删除时，系统将自动向受送达人指定的手机号码发送短信通知；或受送达人点击电子版法律文书后，外网送达平台自动生成送达回证，送达回证自动生成并反馈至案件管理系统具体案件名下等。[92]
（三）委托或者邮寄送达
直接送达诉讼文书有困难的，可以采取委托送达或邮寄送达的方式。委托送达是指作出行政处罚决定的行政机关直接送达行政处罚决定书有困难，委托受托人所在地的其他行政机关代为送达。委托送达一般需要委托机关出具委托文书，并将委托文书、行政处罚决定书以及送达回证等材料一并交给受托行政机关。受托行政机关完成送达后应当将送达回证转交给委托机关，送达回证上签收的日期为送达日期。邮寄送达是指作出行政处罚决定的行政机关直接送达有困难时，通过邮寄的方式将行政处罚决定书送达给当事人的行为。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。同时，邮寄送达行政处罚决定书也需要有送达回证，挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
（四）转交送达
转交送达是指行政机关将行政处罚决定书送交受送达人所在机关或单位代收，由其单位将行政处罚决定书交给当事人的送达方式。转交送达适用于以下三种情形：第一，受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。第二，受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。第三，受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，送达回证上的签收日期为送达日期。
（五）公告送达
公告送达是指作出行政处罚决定的行政机关在当事人下落不明或法律规定的前述送达方式无法送达的情形下，采取公开宣告进行送达的方式。公告送达有四点应予明确：一是公告送达的前提。公告送达的前提是当事人下落不明或法律规定的前述送达方式无法送达。受送达人下落不明是指公民离开最后住所地没有音讯的状况，但不能仅依据电话联系不上或信件被退回等就认定为下落不明，对于下落不明的认定程序需要结合实践进行完善。若当事人下落不明，自然不能依据前述送达方式进行送达。法律规定的其他方式无法送达是指通过前述当场直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达等方式皆送达未果，在此情形下才可以启动公告送达程序，因此公告送达属于兜底送达方式。若到行政复议或行政诉讼阶段，认定当事人下落不明或已经采取其他送达方式送达未果的举证责任应由行政机关承担，否则即违反法定程序启动公告送达程序。二是公告送达的方式。公告送达可以在行政机关的公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告，发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的，应当按要求的方式进行。在受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。公告方式应采取尽可能让当事人知悉的方式进行，选择受送达人住所地的公共事务栏等易于知晓的地点张贴以及大众较为熟悉的报纸、信息网络媒体等进行刊登。三是公告送达的内容。公告送达应当说明公告送达的原因，载明行政处罚决定书的基本内容，包括当事人的基本情况，违反法律、法规或者规章的事实和证据，行政处罚的种类和依据，行政处罚的履行方式和期限，不服行政处罚决定申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期，同时公告上也必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。四是公告送达的时效。自发出公告之日起，经过60日，即视为送达，也就是说公告期满60日，公告送达发生效力。视为送达即视为当事人已经知晓行政处罚的内容和提请行政复议或行政诉讼的期限。同时，公告送达应当在案卷中记明原因和经过。
三、行政处罚决定书的送达是行政行为生效的标志
诚如前述，从行政过程论的角度，行政行为的成立、生效与有效是对行政行为不同阶段的评价。行政处罚决定的作出是行政机关意思表示的体现，标志着行政处罚行为的成立。但行政处罚决定作出后，在送达之前仅对行政机关产生效力，只有在行政处罚决定书送达后，才对公民、法人和其他组织生效。行政处罚决定书的送达是行政行为生效的标志，“行政行为效力是指具备法定构成要件的行政法律行为所发生的法律上的效果和作用”[93]，传统上一般认为行政行为生效后即产生公定力、确定力、拘束力和执行力。同时行政行为送达生效后，提起行政复议和行政诉讼的期限则开始起算。根据《行政复议法》第9条规定第1款，“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外”。《行政诉讼法》第46条规定第1款，“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外”。提起行政复议和行政诉讼的期限皆是从“知道”或“应当知道”具体行政行为之日起计算。“一般情况下，行政机关作出行政行为都有相应的文书，如处罚决定，在此情况下行政机关完成送达程序，就属于‘知道’或‘应当知道’。”[94]因此，行政处罚决定书的送达不仅是行政行为生效的标志，也是当事人知悉行政处罚内容的时间点以及提起行政复议和行政诉讼期限的起算点。
实务应用
俞某与无锡市城市管理行政执法局行政处罚案[95]
位于江苏省无锡市苏锡路365号的建筑物系俞某于2000年前建造。2009年4月，无锡市城市管理行政执法局（简称市城管局）在对俞某的上述建筑物进行巡查后，证实俞某建筑物现状与房屋权属证明登记事实不一致，且无建设工程规划许可证，依据《城乡规划法》第40条第1款、第64条的规定，于2009年6月25日以张贴的方式将行政处罚事先告知书送达给俞某，并载明了相关权利，有见证人邹某（太湖街道工作人员）证明，但俞某不在现场；2009年7月3日市城管局又以张贴的方式将行政处罚决定书送达给俞某，并载明了相关权利，要求俞某在15日内自行拆除，也有见证人邹某（太湖街道工作人员）的证明，但俞某不在现场。行政处罚决定书载明：2000年俞某在未办理建设工程规划许可证的情况下，在苏锡路365号建造二幢三层建筑物总面积为275.58平方米，上述行为违反了《城乡规划法》第64条的规定，责令俞某自收到行政处罚决定书之日起15日内自行拆除该违法建筑，逾期不拆除的，有关部门将组织强制拆除，所需费用由俞某承担。俞某不服，提起行政诉讼。法院认为，为保障行政处罚的公正合法，市城管局在作出行政处罚决定之前，应当将行政处罚的事实、理由和依据事先告知俞某，以保障其及时了解行政处罚内容，充分行使陈述和申辩权。2009年6月25日，在俞某不在现场的情况下，市城管局将行政处罚事先告知书采用张贴的方式进行告知，但俞某提出并未收到该告知书，市城管局未进行合法送达。根据现有证据和法院调查综合评判，不能认定在作出行政处罚决定之前，市城管局已经向被处罚人履行了法定告知义务，行政处罚决定书亦未以合法方式进行有效送达。因此，市城管局作出的行政处罚决定未能生效。
送达作为行政处罚的最后一个步骤，也应按照法定的送达条件和程序来进行。根据现有法律规定来看，不同的送达方式之间存在适用的先后顺序和各自的适用条件，如公告送达是在当事人下落不明或法律规定的当场送达、留置送达、邮寄送达、委托送达等方式无法送达的情形下才能采取的送达方式。本案涉及的是公告送达的启动条件以及未合法有效送达产生的法律后果问题。从本案查明的事实看，无论是行政处罚事先告知书还是行政处罚决定书，启动公告送达的条件皆不具备，行政机关没有提供其已经采取其他送达方式而无法有效送达的证据，行政处罚事先告知书和行政处罚决定书径直采取张贴文书进行公告送达的方式皆不合法，但会产生不同的法律后果。对于行政处罚事先告知书而言，由于送达方式不合法导致无法证明俞某是否收到行政处罚事先告知书，剥夺了当事人享有的陈述申辩的正当程序权利，根据《行政处罚法》第62条的规定，行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定。因此，即使行政机关后续按照法定程序作出行政处罚决定，该决定也属于重大且明显违法导致无效的情形。对于行政处罚决定书而言，由于送达方式不合法，导致该处罚决定不会对相对人产生效力，即本案中的行政处罚决定不生效。
第六十二条【违反正当程序的法律后果】
行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定；当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外。
法条沿革
本条沿袭修订前的《行政处罚法》第41条的内容，是对违反正当程序的法律后果所作的规定。修订前的《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”此次《行政处罚法》修改，一是将“不依照”修改为“未依照”，体现行政机关不作为的特征。二是将“告知给予处罚的事实、理由和依据”修改为“告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据”，因处罚程序还在进行中，处罚决定的内容还未正式形成，告知“拟作出行政处罚内容及事实、理由、依据”表述更规范。三是对其中的法律后果进行了修正，将“行政处罚不能成立”变更为行政机关“不得作出行政处罚决定”。四是进一步规范当事人放弃程序权利的意思表示，将“当事人放弃陈述或者申辩权利的除外”修改为“当事人明确放弃陈述或者申辩权利的除外”。
规范目的或功能
本条对违反正当程序设置了独立的法律后果。本法第44条、第45条确立了行政处罚遵循正当程序的说明理由和听取意见制度，本条是对违反前述规定的法律后果进行明确。即行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前未履行告知事实理由、听取陈述申辩等正当程序的，不得作出行政处罚决定。
法律程序是否具有独立的价值，能否产生独立的法律效果，是有一定争议的。一般而言，对法律程序有两种观点，一种观点认为法律程序有助于产生好的实体结果或效能，这是一种工具主义的程序观，认为程序具有附属于实体的价值存在。如日本法传统上就认为“违反了重要的程序（为了保护相对方权利的程序等），被认为会对行政行为的实体性结果带来明显的影响时，违反该程序的行为无效”[96]。另一种观点认为法律程序具有独立的价值，程序不只是实体结果的辅助工具，它具有独立于实体结果的优良品质或功能，这是本位主义的程序观。作为法律制度中的程序，“程序是交涉过程的制度化”[97]，“反映的是法律参加主体的关系定位以及各主体在权益交换过程中的运行规则”[98]，法律程序本身具有实现人的主体性回归、促进民主、提高效率、实现程序正义等独立价值。正是在此意义上，法律程序的独立价值被彰显，正当程序被视为人治与法治的分水岭。从行政程序的内容来看，一般而言，行政程序是指行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。这一定义是对行政程序的过程描述，没有揭示出行政程序的本质。行政程序看似是行政机关作出行政行为的时间、顺序、方式和步骤，但本质是行政相对人参与行政行为的一个过程。也就是说，以行政程序为载体，行政程序成为一个可供行政主体与相对人沟通、对话与交流的平台，可以通过行政程序产生一个供意思表示进行互动的“法空间”。因此，正当程序原则作为行政法的一项基本原则，对于约束行政权力，实现相对人的参与，体现程序正义具有重要意义。《行政处罚法》对违反正当程序设置了独立、严厉的法律后果，即在作出行政处罚决定之前，未按规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩的，行政机关及不得作出行政处罚决定，即使行政机关作出了行政处罚决定，处罚决定的效力也会受到否定。这一规定体现了对正当程序原则的贯彻和重视，是正当程序原则独立价值的体现。
规范内容
一、说明理由、听取意见制度的含义
正当程序观念发端于英国，被称作“自然公正”（nature justice），是普通法上重要的司法审查原则，后被美国法律所吸收，被称为正当法律程序。古老的自然公正原则主要包括：第一，任何人不得做自己案件的法官。要求法官公平对待当事人，不偏私不歧视。第二，任何人的合法收益受到不利影响时，必须允许其陈述自己的意见。“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、财产和自由”是美国宪法修正案对正当法律程序的经典表达。正当法律程序原则在自然公正的基础上进一步发展，“自然公正原则的核心是通知、听证，正当法律程序的核心是通知、听证和行政机关说明理由”[99]。因此，说明理由、回避、陈述申辩及听证、通知送达构成正当程序原则的主要内容。随着实践的发展，正当程序作为主要适用于司法领域的原则也逐步引入行政领域，并被不同国家或地区的行政程序立法所吸收。《行政处罚法》制定之初，即在行政处罚中引入正当程序原则，设置了行政处罚的公开、回避、说明理由、听取意见及听证、送达等制度。《行政处罚法》第44条、第45条分别明确了行政处罚的说明理由与听取意见制度。第44条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证等权利。”第45条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”
说明理由是指行政机关及执法人员在作出行政处罚决定之前，除非法律另有规定，应当向行政相对人说明调查的事实证据，拟实施行政处罚的理由、依据，行政处罚决定从重、从轻、减轻处罚的理由以及行使自由裁量权的情况，主要包括事实认定与证据采信、法律依据的适用和自由裁量三个方面。行政行为说明理由是对行政处罚活动进行说理的一个过程，对行政机关的处罚活动提出了要具备理性的更高要求，要求行政机关从合法性、合理性等角度对拟作出的行政处罚进行充分、明确的说理明事。说明理由制度不仅能够减少行政裁量权行使过程中的专横与恣意，提高行政行为的透明度和可接受性，起到监督行政机关的作用，也能保障行政相对人的知情权和参与权，是行政相对人程序权利的重要体现。作为当事人的程序权利，若行政处罚过程中，行政机关及执法人员没有向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，当事人可以向行政机关及执法人员提出说明理由的要求。同时，说明理由不仅是对行政处罚行为的程序要求，也是行政执法程序乃至正当法律程序中普遍适用的原则。行政机关作出影响相对人权利义务的决定时是否需要说明理由，经历了一个从不需要说明理由到需要说明理由的发展过程。说明理由制度是正当程序原则发展过程中确立的重要制度，在大多数国家的行政程序立法中都有体现。如《美国联邦行政程序法（1976年）》第558条规定：“案卷还应包括下列说明：就案卷中记载的所有实质性事实问题、法律问题或自由裁量权问题所作出的认定、结论及其理由或者根据。”《日本行政程序法》（1993年）第124条专门规定了说明理由义务。法国于1979年公布了《行政行为说明理由和改善行政机关和公民关系法》（1979年），共计15条，专门就行政机关说明理由程序进行规范。[100]
听取意见制度是指行政机关及执法人员在作出行政处罚决定之前，以一定方式听取受影响的当事人意见的基本制度。诚如前述，听取意见作为传统自然公正原则的主要内容，也是程序正当原则的基本制度之一。听取意见制度发源于英美国家，二战后又延续至大陆法系国家，意大利、瑞士、德国、奥地利、西班牙、日本、荷兰、葡萄牙等国制定的行政程序法典也规定了听取意见及听证制度。听取意见制度最初主要出现在司法领域，逐步发展到适用于立法以及行政领域，成为现代国家公权力行使的基本程序规则。虽然我国尚未制定统一的行政程序法，但在1996年《行政处罚法》制定时，率先在行政行为法中设置了听取意见制度。在行政处罚过程中，听取意见制度主要分为两种形式，一是听取陈述申辩，即行政机关及执法人员以书面或口头的方式听取当事人对告知的事实、理由和依据发表意见的一种制度。二是听证，即行政机关通过召开听证会的形式听取当事人意见的制度。听证是一种类似于司法程序的制度设计，即由听证主持人居中，执法人员与当事人两造对抗，通过充分的言词辩论与质证来听取当事人意见，是一种正式听取当事人意见的形式。在行政处罚中事先听取当事人意见具有以下作用：一是实现信息对称，确保是在信息充分、全面的基础上作出行政处罚决定；二是能补强行政机关及执法人员的事实认定的证据与法律适用内容，提高行政处罚的可接受度和行政效率；三是让当事人切实参与到行政处罚的实施过程中，通过程序权利实现当事人的主体地位，即当事人不是行政处罚的对象，而是真正的行政处罚法律关系的主体之一。
二、未依照规定说明理由、听取意见的法律后果
修订前的《行政处罚法》第3条第2款规定，“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”。第41条规定，行政机关行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法规定向当事人告知给予处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不能成立。这一规定混淆了行政处罚的违法与不成立。[101]“学界对于此处的‘不成立’展开过诸多讨论，指出这一立法表述混淆了行政行为的成立要件与合法要件，在司法实践中引发了一定的混乱。”[102]学者们普遍认为，行政机关不告知给予处罚的事实、理由和依据，拒绝听取当事人的陈述、申辩的，应属于行政处罚的程序违法而并非不成立。诚如前述，行政行为的成立、生效以及是否有效、无效或被撤销是对行政行为不同阶段的判断。行政行为的成立主要是行政机关运用行政权作出产生公法上法律后果的意思表示，“行政行为不成立是指行政行为尚未作出，尚未满足成立要件或者成立要件尚未齐备，如缺少权能存在、权能实际运用、意思表示、法律效果中的一个或者几个因素”[103]。因此，程序要件并非行政处罚的成立要件或构成要件，违反法定程序并非导致行政处罚不能成立，而是导致行政处罚的效力受到影响。
对于未依照规定说明理由、听取意见会对行政处罚的效力产生何种影响，根据本条规定，“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，未依照本法第四十四条、第四十五条的规定向当事人告知拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，不得作出行政处罚决定”。未履行说明理由、听取意见程序，不得作出行政处罚决定是从正面对行政机关及执法人员履行程序义务的要求，起到立法的导向作用。而实践中往往存在未履行说明理由、听取意见程序，行政处罚行为的效力判断问题。根据《行政诉讼法》的规定，行政行为违法分为一般违法和重大且明显违法，一般违法的法律后果是行政行为可撤销，重大且明显违法的行政行为无效。可撤销的行政行为被撤销之前仍然有效，无效行政行为则自始无效、绝对无效。且根据相关解释，最高人民法院倾向于认为提起确认行政行为无效之诉不受起诉期限的限制，行政相对人可以在任何时候请求有权国家机关确认该行为无效。[104]同时《行政处罚法》也对行政处罚行为的无效进行了规定。《行政处罚法》第38条第2款规定：“违反法定程序构成重大且明显违法的，行政处罚无效。”《行政处罚法》设立了一系列程序制度，包括公开、回避、职权分离、说明理由、听取意见及听证、送达、期限等。对哪些程序制度的违反构成一般违法或重大且明显违法，法律没有作出明确规定。从正当程序原则的发展来看，“说明理由、听取意见”是最低限度的自然公正，是最低限度的程序正义，“违反自然正义就使行政决定无效”。[105]且从《行政处罚法》的修订来看，无论是之前的“不成立”还是修订后的“不得作出行政处罚决定”的表述，皆是对“未说明理由、听取意见”作出行政处罚决定的严重否定，可将其视为构成明显且重大的违反法定程序的情形，因此本条中规定的违反正当程序作出的行政处罚决定应是无效的行政行为。
三、当事人对陈述申辩权的放弃
行政机关及执法人员说明理由、听取当事人意见的程序应是在调查取证之后，作出行政处罚决定之前，不能以调查过程中的询问以及作出决定之后的说明理由替代前述正当程序，否则仍然构成违反法定程序。当然，要求行政机关说明理由与进行陈述申辩是当事人的程序权利，作为一项基本权利，当事人自然可以放弃。即在实施行政处罚的过程中，行政机关及执法人员已经依法履行了告知当事人享有陈述、申辩权利的义务，当事人可以自愿、明确表示放弃，此时行政机关未听取当事人的陈述申辩不属于违反法定程序的情形。需注意的是：第一，当事人对陈述申辩权的放弃应当是主动和自愿的，行政机关及执法人员不得以暴力、胁迫、利诱等方式使当事人放弃陈述、申辩权利，若以暴力、胁迫、利诱等其他方式使当事人放弃陈述申辩权的，视为当事人没有放弃。第二，当事人对陈述申辩权的放弃应是作出了明确的意思表示，以书面或以口头形式放弃陈述申辩权的，行政机关及执法人员应以书面形式记录并要求当事人签名盖章，行政机关及执法人员不得以当事人沉默等意思表示推定其放弃了陈述申辩权。
实务应用
张某、李某诉中国证券监督管理委员会行政处罚案[106]
2013年9月2日，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出《行政处罚事先告知书》，告知书中记载：张某自2011年1月12日参与“ST甘化”重组事项，是内幕信息的知情人。李某系张某配偶，张某向李某泄露了内幕信息。李某控制的“林某”账户于2011年1月12日至13日买入“ST甘化”股票54800股的行为属于内幕交易。“林某”账户因内幕交易“ST甘化”股票实现收益149624.19元。李某、张某的上述行为违反了《证券法》第73条以及第76条之规定，构成《证券法》第202条所述情形。依据《证券法》第202条之规定，中国证监会拟决定：1.对张某处以10万元罚款；2.没收李某违法所得149624.19元，并处以149624.19元罚款。《行政处罚事先告知书》送达后，证监会后经当事人要求进行了听证。2014年6月9日，中国证监会作出行政处罚决定，认为李某是“林某”账户的实际控制人，其丈夫张某是内幕信息知情人。李某2011年1月11日至13日多次向“林某”账户转入现金共计395000元，并买入“ST甘化”54800股。根据相关证据能够认定张某、李某共同从事内幕交易。依据《证券法》第202条的规定作出决定，该决定第一项内容为没收李某、张某违法所得149624.19元，并处以149624.19元罚款。张某、李某不服提起行政诉讼。法院认为：本案中，中国证监会在《行政处罚事先告知书》中认定张某的违法事实是“向李某泄露了内幕信息”，张某亦仅针对告知的该违法事实进行了陈述和申辩。但中国证监会在最终作出的处罚决定中却认定“张某、李某共同从事内幕交易”，该认定与事先告知的事实、理由及依据均不一致。在此情况下，应当认定被告在作出本案被诉处罚决定之前，未告知张某作出行政处罚决定的事实、理由及依据，同时也剥夺了张某进行陈述和申辩的权利，违反了原《行政处罚法》第31条和第32条第1款的规定，其针对张某作出的行政处罚决定不能成立，依法应予确认无效。
《行政处罚法》设立告知事实理由、听取陈述申辩这一正当程序的意义在于，确保行政处罚决定作出之前，当事人享有充分的陈述申辩权，能对行政机关的事实认定、法律适用以及拟作出的处理决定发表意见。若行政机关告知的事实、理由和依据与最终的处罚内容明显不一致，尤其是对违法行为的事实认定和法律适用出现了根本变化，即表明处罚决定书中所载事实与法律适用没有在陈述申辩或听证程序中得到充分的质证，则这一事实认定和法律适用问题相当于没有经过听取意见程序，架空了事先告知事实理由、听取意见这一程序的意义。本案是关于拟作出的处罚决定的事实、理由、依据与最终处罚决定的事实、理由、依据不一致如何处理的问题。中国证监会在《行政处罚事先告知书》中认定的违法事实是“张某向李某泄露了内幕信息”，而在处罚决定中认定的是“张某、李某共同从事内幕交易”，导致当事人针对处罚决定中认定的“张某、李某共同从事内幕交易”的事实及法律适用未能进行有效陈述申辩，该行政处罚决定应被认定为无效。行政处罚决定一般不应当超出拟告知的事实、理由和依据范围，且不得因经过听取陈述申辩而对当事人加重处罚。