【规则理解】

一、区分原则的基本内涵

物权变动可以分为基于法律行为发生的物权变动和非基于法律行为发生的物权变动。实践中发生的主要是基于法律行为发生的物权变动，最常见的是合同。合同作为发生物权变动的基础关系，属于债权法律关系的范畴，其是否成立以及生效应该依据合同法来判断，除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反《合同法》第52条规定的情形，就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记并不是针对合同行为，而是针对不动产物权变动所采取的一种公示方法。有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两种应当加以区分的情况。将物权变动的效力与合同其他效力相区分，在学理上称为区分原则。所谓区分原则是指原因行为与物权变动相区分的原则，它包含以下两个方面的含义：1.当事人订立的不动产转让合同等债权行为并不直接引起物权发生变动，不动产转让合同等债权行为成立并且生效仅仅在当事人之间产生债权债务关系，要使物权发生变动，还需当事人就标的物进行交付（动产）或者办理登记（不动产）；2.不动产转让合同等债权行为的生效也不以物权是否发生变动为要件，也即，债权行为只是引起物权发生变动的原因，物权变动是不动产转让合同等债权行为的结果，结果没有发生，并不意味着原因不存在，我们不能仅仅因为没有发生物权变动的结果，就否定作为原因的债权行为的效力。^[33]第一个方面的含义是从正向理解，将合同与物权变动相区分，当事人订立合同不直接引起物权变动，合同仅在当事人之间产生债的关系，物权发生变动必须要履行一定的程序。对于不动产来说，由于在物权法颁布之前，法律上并没有明确规定物权变动的生效要件，而且按照传统的交易习惯，交钥匙等移交占有的行为被当然视为不动产物权已经发生变动，当事人对登记是否变更并不特别关注，尤其是近年来房价、地价大幅度上涨的情况下，不仅损害了相关当事人的合法权益，而且动摇了基本的诚实信用原则。《物权法》第9条明确规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”因此，当事人签订房地产转让合同后，如果没有办理变更登记，即使已经移转占有，但对于受让人来讲，仍只享有请求转让人协助办理过户登记的债权，而无法受到物权性的保护，不能对抗不特定的第三人；第二个方面的含义是从反向理解，将物权是否变动与合同其他效力相区分。即物权是否变动是合同的履行问题，与合同其他效力可以分开。合同是否有效应考察《合同法》的相关规定，只要不存在法律明确规定的合同无效情形，即应认定合同有效。

区分原则是以物权和债权的两分为基础的，是形式主义物权变动模式的结果。所谓形式主义物权变动模式，是指物权的变动除当事人须达成物权变动的合意外，还须完成一定的形式要件，即动产为交付，不动产为登记。以本案为例，当事人平等协商签订房地产有偿划拨转让协议并经各自上级主管部门批准，该协议成立并生效，但并不当然引起物权变动，物权要发生变动，还须完成登记这一形式要件。与形式主义物权变动模式相对应的，是意思主义物权变动模式。所谓意思主义物权变动模式，是指物权根据当事人的意思即可发生变动，但非经公示，该物权不具有对抗（善意）第三人的效力。在意思主义物权变动模式下，由于物权变动根据当事人的意思即可发生变动。因此，当事人完成有效的债权行为，即可直接引起物权发生变动，债权行为的效力与物权变动的法律效果是一致的，也即学理上所称“同一原则”。

二、对区分原则的认识过程

我国民法学界、立法以及司法实践对区分原则的认识都经历了一个从无效、未生效到有效的认识过程。认为合同无效的依据是：《合同法》第52条第5项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，而我国有关法律均规定不动产物权变动均须办理过户手续，如《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，再如《城市房地产管理法》第60条^[34]规定：“……房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，……”，据此，当事人没有办理过户手续，违反了法律、行政法规的强制性要求，因而合同无效。认为合同未生效的依据是：《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，而《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律明确规定不动产物权的变动应当办理登记手续，据此，当事人没有办理登记手续，所订立的买卖合同就未生效。在涉及担保物权的场合，更是有法律明确规定，《担保法》第41条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”，第64条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人占有时生效”。按照上述司法解释和民事立法，在当事人没有来得及办理登记手续时，受让人不仅不能获得物权的保护，而且因作为债权行为的合同未生效或无效，也无法受到有效债权的保护。

为解决司法实践中所出现的问题，最高人民法院首先在司法解释上进行了突破和尝试。《合同法司法解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”该规定尝试将批准和登记手续的性质进行了区分，对于法律、行政法规明确规定合同需要事先经批准登记手续的，当事人不办理相关手续，合同不生效；对于法律、行政法规没有明确规定合同效力受登记影响的，则登记只是物权变动的生效要件，而不影响合同效力。《担保法司法解释》也对《担保法》的上述规定予以部分修正，该解释第56条第2款规定，“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”；第86条也规定，“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”此后的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条也进一步贯彻同一立场，明确规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”

《物权法》明确将区分原则贯彻到底，不仅在总则部分于第15条明确“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，而且还在分则部分明确区分原因行为和物权变动，将登记或质物的交付作为担保物权设定的要件，而非担保合同的生效要件。第187条规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，第212条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”。

三、区分原则的实践意义

区分原则具有如下几个方面的实际意义：第一，有利于保护买受人依据合同所享有的占有的事实状态。在不动产买卖合同成立以后，即使没有办理不动产权利移转的登记手续，但是，因为合同其他部分已经生效，所以依据有效合同而交付之后，买受人因此享有的占有状态仍然受到保护。即使买受人不享有物权，但是基于合法的占有，针对第三人的侵害不动产的行为，可以提起占有之诉。第二，有利于确立违约责任。如果一方在合同成立之后没有办理登记，或者拒绝履行登记义务，由于合同已经成立并生效，此种拒不履行登记的行为构成违约，应当承担相应的违约责任。假如未办理登记导致合同无效，非违约方将无法要求负有办理变更登记的一方承担违约责任。第三，有利于保护无过错一方当事人。当事人之间转让房屋或土地未经登记的情况错综复杂，如果以登记为合同生效要件，则在因转让人的原因而未办理登记手续的情况下，在房屋价格上涨之后，转让人有可能以未办理不动产变更登记为由，要求确认合同无效，这有可能鼓励一些不法行为人规避法律，甚至利用不动产买卖欺诈他人，而损害的却是善意的受让人的利益。^[35]特别是在不动产已经交付使用的情况下，这种违约方恶意主张合同无效的情况，不仅妨碍现有的财产秩序，而且违背了民法最基本的诚实信用原则。