【拓展适用】
一、物业服务合同性质的评析
关于物业服务合同的性质，一直存有争议。主要有如下观点：1.委托合同说，认为物业服务合同属于委托合同，在物业服务合同关系中，业主处于委托人的地位，而物业服务企业处于受托人的地位。2.劳务合同说，认为物业服务合同属于劳务合同，物业服务合同是完成工作（提供劳务）的合同，业主是雇主，物业服务企业是劳务的提供者。3.承揽合同说，认为物业服务合同约定物业服务企业提供一定的服务，对小区物业进行管理，是一种承揽合同。[2]4.服务合同说，认为最高人民法院《民事案件案由的规定》和 《物业管理条例》 将物业管理纠纷的案由列在服务合同纠纷类中。[3]5.混合合同说。认为物业服务合同不是单纯某类有名合同，而是复合性的，它包含了委托合同、代理合同、承揽合同、服务合同等多种合同类型的特征，或应称之为复合型合同。[4]6.独立合同说，认为物业服务提供的是一种复杂的综合性服务，与传统合同类型的客体都有所不同，所以物业服务合同不属于合同法中任何一种合同类型，而是独立合同。[5]
对于上述观点，笔者评析如下：
（一）委托合同说
委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托事务，并由委托人承受法律后果的合同。物业服务合同确具有委托合同的某些法律特征：其一，均是依据委托而产生。委托合同中受托人处理委托事务基于委托人的委托而产生。我国《物权法》第81条第1款规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。可见，物业服务企业管理建筑物及其附属设施是基于业主委托而产生，符合委托合同基于委托而产生的特点。其二，委托合同的主要内容是受托人代委托人处理一定事务，在物业服务合同中，同样是物业服务企业受业主所托完成对建筑物及其附属设施的管理事务，可见，物业服务合同在内容上符合委托合同的一般特征。其三，委托合同建立在委托人与受托人相互信任的基础上，同样，物业服务合同中，业主对物业服务企业的选择也是基于对该企业办事能力和信誉的认可。
笔者认为，虽然物业服务合同与委托合同存在诸多相同之处，两者仍在许多方面存在本质差别。第一，合同主体之间的关系并不完全相同。在委托合同中，委托人与受托人之间的关系较为紧密。我国《合同法》第399条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。”可见，受托人处理事务的具体方式受到委托人的严格限制。而物业服务合同则不同，物业服务企业具有较大的自主性，物业服务企业为了完成物业服务合同约定的以及相关法律、法规、行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，可以自主决定完成事务的方式与具体做法，不受业主的具体指示。第二，是否可以转委托不同。委托合同中严格限制转委托，但物业服务合同中，由于物业服务是综合性工作，物业服务企业不可能具备完成所有工作的能力，其有可能与其他民事主体签订合同，将某项专业工作承包给他人完成。如与花木公司签订合同，由花木公司负责住宅小区的绿化与美化工作。第三，是否可以自由解除合同不同。根据《合同法》第410条的规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。而在物业服务合同中，法律并未规定物业服务企业可以随时解除合同，仅在《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款规定：“业主大会按照物权法第七十六条规定的程序作出解聘物业服务企业的决定后，业主委员会请求解除物业服务合同的，人民法院应予支持。”第四，受托人的地位不完全等同于物业服务企业的地位。在有偿委托合同中，受托人有权获得报酬，同时，除法律另有规定的以外，受托人以委托人的名义和费用处理委托事务，而处理事务的后果由委托人承担。而在物业服务合同中，物业服务企业以自己的名义和费用对外发生关系，后果由物业服务企业自行承担，物业服务企业的主要权利是依据物业服务合同向业主收取服务费用。两者截然不同，该点应为物业服务合同不属于委托合同的根本特征。
（二）劳务合同说
劳务合同是指一方为他方提供劳务，他方为此支付报酬的合同。劳务合同与物业服务合同的内容中都包含提供劳务，并支配报酬的内容，但两者有根本区别。其一，劳务合同的内容系单纯的劳务；而物业服务合同则是综合性、专业性的物业服务。其二，劳务合同中，提供劳务一方按雇佣人的具体指示工作。一般而言，雇佣人有权决定受聘人员提供劳务的时间、地点，受雇人一般没有独立决定如何工作的权利；而物业服务合同中，提供物业服务的物业服务企业可以自主安排具体工作。其三，对受聘人在劳务过程中产生的法律后果，包括受到损害，以及致人损害的法律后果，雇佣人应承担雇主责任；而物业服务合同中，物业服务合同在从事物业服务过程中受到损害，或者致人损害的，业主并不承担相应的后果。
（三）承揽合同说
承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，完成工作的一方为承揽人，支付报酬的一方为定作人。承揽合同与物业服务合同均以完成一定工作为目的，且承揽人与物业服务企业一样，享有完成工作的独立性。此外，承揽人为了完成相应工作，可以自己的名义和费用独立完成工作，这一点，承揽合同与物业服务也存在相似之处。但是，尽管存在诸多相似之处，两者仍有本质差别，表现为以下两方面：其一，合同主体联系的紧密性不同。承揽人接受定作人的要求后，负有向定作人交付工作成果的义务，但具体完成承担工作的过程则一般不受定作人的限制，两者联系并不紧密。而在物业服务合同中，物业服务企业为了完成物业服务，不可避免地与业主经常发生联系，并时常处于业主的监督之下。其二，工作的内容不同。承揽合同要求承揽人按照合同的约定交付工作成果，一般为有形成果，而物业服务合同提供的服务不一定会有物化的成果，更多地表现为对建筑物及其附属设施的管理，维护服务区域内的良好秩序，保持安全、卫生的生活环境。
（四）服务合同说(https://www.daowen.com)
笔者认为，《民事案件案由的规定》和 《物业管理条例》 将物业管理纠纷的案由列在服务合同纠纷类中。[6]但鉴于不论是《合同法》本身，还是其他单行民事法规，均未对服务合同作出明确的规定，因此，对于物业服务合同在性质上是否属于服务合同并没有讨论的必要。
（五）混合合同说与独立合同说
不论是混合合同说与独立合同说均是认为物业服务合同具有不同于其他合同的特点，因此，两种学说在本质上是一样的。笔者赞同物业服务合同是一种独立的合同。首先，既然《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已经对物业服务合同作出了明确规定，物业服务合同已不属于合同法上的无名合同。其次，《民事案件案由规定》也将物业服务合同作为一类独立的案由予以了规定。最后，虽然物业服务合同具备委托合同、代理合同、承揽合同、服务合同等多种合同类型的特征，但确实以上任何一种合同类型均不足以涵盖物业服务合同的主要特征，因此，物业服务合同在性质上应为独立合同。鉴于物业服务合同属于独立合同，因此，由此引起的纠纷，应首先适用关于物业服务合同的专门规定，在没有规定的情形下，适用合同法总则的规定。
二、物业服务合同的效力
关于物业服务合同的效力认定，应当以合同法总则关于合同效力认定的规定，以及其他法律法规关于物业服务合同效力的专门规定为依据。
（一）合同法关于合同效力认定的一般原则
合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生相应的法律拘束力。合同的生效要件包括：行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律法规的效力性强制性规定和社会公共利益、具备法律规定的要式等，附有生效条件和附期限的合同，还应符合相应的条件，或期限要件。根据《合同法》第52条的规定，有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。如果物业服务合同符合上述情形，则该合同无效。同时，根据《合同法》第53条的规定，如果物业服务合同中涉及免责条款，且该免责条款免除下列责任的无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。以上是合同法关于合同无效的一般规定，物业服务合同作为合同的一种，理应遵守。
（二）关于物业服务合同无效的专门规定
《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条针对物业服务合同的无效情形作了专门规定。该条规定：“符合下列情形之一，业主委员会或者业主请求确认合同或者合同相关条款无效的，人民法院应予支持：（一）物业服务企业将物业服务区域内的全部物业服务业务一并委托他人而签订的委托合同；（二）物业服务合同中免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主委员会或者业主主要权利的条款。前款所称物业服务合同包括前期物业服务合同。”
1.适用情形。如前文所述，物业服务合同包括前期物业服务合同与普通物业服务合同。司法解释该条关于物业服务合同效力的规定，同时适用于两者。
2.请求确认无效的主体。该条明确规定，业主委员会和业主有权请求确认违反上述规定的物业服务合同或者合同相关条款无效。首先，《物业管理条例》第35条规定，业主委员会应当与业主大会选聘的物业服务企业订立书面的物业服务合同，既然由业主委员会与物业服务企业订立物业服务合同，业主作为合同的相对方，理应有权请求确认与物业服务企业签订的物业服务合同无效。事实上，由于业主委员会是业主大会的常设机构，业主委员会请求确认合同无效，实质上就相当于是业主大会请求确认合同无效。在前期物业服务合同中，虽然业主委员会不是缔约主体，其仍有权请求确认合同无效。其次，物业服务合同是为全体业主的利益而订立，物业服务合同无效，直接关系到业主的利益，因此，业主应当有权请求确认物业服务合同无效。不过由于在业主请求确认合同无效时，是某一位业主即可以请求，还是应当具有一定数量的业主请求时才可，并无明确规定。如果允许其中一位业主请求确认合同无效，将有可能产生重复诉讼，增加当事诉累，而如果要求一定数量的业主方可起诉，则又没有明确的法律依据。此外，在业主委员会和业主同时提起诉讼，请求确认物业服务合同无效时，又当如何处理，尚没有明确的法律依据。
3.合同或合同条款无效的理由。（1）转委托。物业服务企业将物业服务区域内的全部服务业务一并委找他人而签订的委托合同，业主委员会或业主可以请求人民法院确认该合同无效。何谓“一并”转委托，一般认为应当理解为“全部”，即只在物业服务企业全部转委托时，合同无效，如果物业服务企业仅就部分业务，如消防、电力设施的维护转委托，该合同有效。由于物业服务的综合性，物业服务企业将部分专业化的业务转委托他人无可厚非，因此，部分转委托应当允许。但是，是否必须“全部”转委托才可认定为无效，还有待商榷。笔者认为，如果物业服务企业将物业服务区域内的全部实质性业务一并转委托其他单位，自己仅履行部分辅助性业务，该转委托合同应认定为无效。（2）免除物业服务企业责任、加重业主委员会或者业主责任、排除业主主要权利的条款无效。该条规定类似于合同法关于格式条款无效的规定，但是，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》并未规定须在格式条款下，物业服务合同中的上述条款才无效。因此，司法实践中，不宜以该条款并非格式条款为由而认定该条款并非无效。不论是格式条款，还是经协商，平等订立的物业服务合同中，涉及上述内容的条款，业主委员会或业主均有权请求认定为无效。