第2讲 法的传统与法律文化
一、法的传统
一般来说，法的传统，是指特定国家和民族世代相传、辗转相承的有关法的制度和观念的总和。
法的传统可以通过法律制度体现和传承。一个国家和民族会在自己的生活中形成具有代表性的法律制度，这种制度不断延续及传播，成为一个民族法律传统中重要的内容。
法的传统可以以法律观念或法律意识的方式体现和传承。法律意识相对比较稳定，具有一定的连续性，法律意识使一个国家的法律传统得以代代延续。关于法律意识，还须注意以下两点：
第一，法律意识是人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，它体现了人们对现实法律现象的认识，反过来也指引和约束着人们的行为。
第二，法律意识在结构上可以分为法律心理和法律思想两个层次。
民族法律传统的多样性，成为各国法律文本、制度、技术、价值取向存在差异的重要原因之一。因而，传统之于法，不仅具有经验意义上的历史价值，也可能构成现实法律制度的组成部分。
二、中国和西方的传统法律文化
（一）中国传统法律文化
中国是个具有五千年文明史的古国，中华法系源远流长。早在公元前21世纪，中国就已经产生了奴隶制的习惯法。春秋战国时期，中国开始制定成文法，出现了自成体系的成文法典。隋唐时期，中国形成了较为完备的封建法典，并为以后历代封建王朝所传承和不断发展。在人类世界的法律大家庭中，中华法系独树一帜，具有自己独特的品质和个性，具体表现为：
1.礼法结合、德主刑辅
在中国古代，法律文化是以儒家思想为基础的，后者的核心内容是礼法结合、德主刑辅。“礼治”的实质就是强调道德教化应成为治理国家的主要手段，而作为暴力手段的法律只能是辅助性规范。这种理论认为，刑罚的强制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，却可使人对犯罪产生羞耻感而不愿犯罪。刑罚只能在犯罪发生之后予以惩治，而德教则可以禁犯罪于未萌。与强调道德教化相联系，古代中国的法律实施特别重视人的因素，执法者本身应当是有德之人，清正廉明，恭行天理，执法如山，包公和海瑞是古代司法官员的标准和楷模。
2.等级有序、家族本位
古代中国是一个严格的等级社会，法律的首要内容就是维护“君君、臣臣、父父、子子”等宗法等级身份，每一个人在社会中都有其固定的身份，每一个人都必须服从这种身份安排，并尽力按照固有的模式和标准扮演好自己的角色，做到“父慈、子孝、臣忠、君仁”；古代中国又是一个家族本位的社会，家族是构成社会和国家的基本单位，而国家本身也不过就是一个大家族和“家天下”，家族中的每一个个人并不是他自己，而是隶属于某个家族的“成员”，因此，法律要求每个成员必须尽最大努力维护家族的整体利益。
3.以刑为主，民刑不分
中国有着悠久的成文法传统，在历史上留下了许多伟大的法典，如战国时期的《法经》、隋唐的《开皇律》《永徽律》，明清时期的《大明律》《大清律例》等。但是，这些法典多为刑法性的，换言之，中国传统法律是一种以刑事性或者说刑罚化为基本特色的公法文化，它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。
4.重视调解、无讼是求
孔子曾说：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”在传统中国，基于熟人社会的背景，基于儒家“和为贵”的价值准则，“厌讼”是普遍情形。在发生纠纷时，官方和民众更乐意通过民间的调解而不是官府的诉讼来解决，这体现了中国人独特的法律价值观。
（二）西方传统法律文化
与古代中国法以及其他地区和民族的法律相比，以欧洲大陆罗马法和英国普通法为代表的西方传统法律文化，具有如下特点：
1.法律受宗教的影响较大
在西方，宗教对法律有着深刻的影响。古希腊法和古罗马法在其形成的早期，与各自的原始宗教融为一体。在基督教成为西方主流宗教之后，它对罗马法、普通法的发展产生了深远的影响。在漫长的中世纪，天主教教会主导创立的教会法与国家的世俗法并存，在诸多领域调整着社会生活，发挥着极其重要的作用，并在形式和内容方面影响了近现代资本主义法的形成。
2.强调个体的地位和价值
传统中国法律走的是一条从氏族部落到家族宗族再到国家社会的集体本位道路，而西方法的发展则经历了一条从集体到个人的发展道路。尽管在其早期，西方法的整体主义色彩也比较浓厚，但其发展的总趋势则无疑是一个从身份到契约的运动，个人的地位和价值在法律中不断彰显。西方法的个人主义本位，不仅表现在法律对个人权利的保护和尊重，也体现为法律对公权力的限制与制衡。
3.私法文化相对发达
“从法的文化属性比较出发，如果说传统中国法属于公法文化，那么西方法在传统上则是一种私法文化。”说西方法属于私法文化，并不意味着西方法中没有公法的内容，而是说就整个西方法律体系而言，私法文化的传统与发达确实是它的一个基本特色。无论是古罗马的《十二铜表法》《国法大全》，还是19世纪以来欧洲各国的宪法典、民法典，都呈现出浓郁的私法气息。
4.以正义为法律的价值取向
传统中国社会所向往的大同世界是和谐的，和谐意味着无讼。西方法的价值取向是正义，正义意味着善和公正，法则是正义的体现。从古希腊到近现代，从斯多葛学派到自然法学说，对正义的追求构成了西方法学与法律发展的主线。对正义的追求不仅推动了西方法学思想的多样和繁荣，使得法律文化保持了创新的活力，也不断推动了法律制度的完善和改革，从而使得西方较早走上了民主法治的道路。
三、法的继承和法的移植
（一）法的继承
法的继承，是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。(https://www.daowen.com)
法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：（1）社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性。（2）法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性。法不但受一定的经济基础的制约，而且对经济基础具有反作用，经济基础改变了，法律制度和法律观念不会全部消失，新兴的阶级在不同程度上加以利用。（3）法律作为人类文明成果决定了法律继承的必要性。在法的历史发展过程中，各个不同的法所形成的法律形式、术语、概念、典籍、著作等就成为人类共同的文化成果，并作为文化遗产代代相传。
（二）法的移植
法的移植，是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一国对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法和国际惯例。
法的移植有其必然性和必要性：（1）社会发展和法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性，比较落后的国家为促进社会的发展，有必要移植先进国家的某些法律。（2）经济全球化决定了法的移植的必要性。在经济全球化的背景下，为了加入国际统一市场，参与全球贸易竞争，主权国家之间需要相互借鉴，引进外国的法律，特别是世界各国通行的法律原则和规范。（3）法律移植有助于推动法的现代化发展。通过法的移植，可以促进各个国家相互借鉴，形成更加优良的法律制度，推动法治现代化进程。
法的移植有以下几种类型：第一，经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同；第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。这方面的发展以欧盟法为代表。
法的移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。
四、西方国家两大法系
大陆法系（Civil Law System），是指以古罗马法，特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。由于该法系的影响范围主要是在欧洲大陆国家，特别是法国和德国，且主要法律的表现形式均为法典，所以又称为民法法系、罗马—德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾是法国、德国、葡萄牙、荷兰等国殖民地的国家及受其影响的国家和地区。
英美法系（Common Law System），是指以英格兰中世纪所形成的普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。由于它主要渊源于英国普通法，又称为普通法系、普通法法系；由于它以判例法为法的主要表现形式，因而也被称为判例法系；由于在现代它是由英国法与美国法两大分支构成，又称英美法系。这一法系的范围，除了英国（苏格兰外）以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的国家和地区。
大陆法系与英美法系都是在西方发展起来的，它们之间有许多共同之处，但因各自的历史传统不同，又存在如下的区别：
1.在法的渊源方面，大陆法系中法的正式渊源只是制定法，法院的判例是非正式的法的渊源，而英美法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
2.在法律思维方面，大陆法系属于演绎型思维，法官从法律条文出发，涵摄案件事实，推理出判决结果；英美法系属于归纳式思维，注重类比推理，法官需要对以往的判例进行归纳，总结出一般性规则，需要对判例和待决案件进行比较，在总结其差异和共性的基础上进行裁判。
3.在法律的分类方面，大陆法系国家一般都将公法与私法的划分作为法律分类的基础，公法主要包括宪法、行政法、刑法等，私法主要包括民法、商法等；英美法系则是以普通法与衡平法为法的基本分类，普通法处理一般案件，衡平法处理特殊案件。
4.在诉讼程序方面，大陆法系与教会法的诉讼程序比较接近，均属于纠问制诉讼，法官在审判中处于主导性地位；英美法系则采用对抗制诉讼程序，法官在庭审中的地位相对消极和中立，律师的作用比较突出。
5.在法典编纂方面，大陆法系的主要发展阶段都有代表性的法典，比如《法国民法典》和《德国民法典》等。英美法系虽然在近代以来制定法的数量也在不断增加，但从总体上看，不倾向进行系统的法典编纂。
随着法律全球化的发展，大陆法系和英美法系出现了一定程度的融合，大陆法系开始重视判例的总结及其作用，而英美国家也越来越重视判例法的体系化，以美国为例，议会颁布的成文法的数量不断增加，而法学会主导的《法律重述》也在不断推动着判例法的体系化。
真题精选
1.关于法的发展、法的传统与法的现代化，下列说法正确的是：（2014/1/93，不定项）
A.中国的法的现代化是自发的、自下而上的、渐进变革的过程
B.法律意识是一国法律传统中相对比较稳定的部分
C.外源型法的现代化进程带有明显的工具色彩，一般被要求服务于政治、经济变革
D.清末修律标志着中国法的现代化在制度层面上的正式启动
2.下列哪些选项属于法律意识的范畴？（2011/1/52，多选）
A.法国大革命后制定的《法国民法典》
B.西周提出的“以德配天，明德慎罚”
C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼”
D.社会主义法治理念
【答案及解析】
1.BCD。中国的法的现代化是自发的、渐进变革的过程，但不是自下而上的过程，是较为明显的自上而下的过程。
2.BCD。A项“法国大革命后制定的《法国民法典》”为一部法典，虽然是在一定的观念指导下制定，但是本身并非关于法律现象的观念、意识，不属于法律意识的范畴。