第3讲 清末、民国时期的法律思想与制度

第3讲 清末、民国时期的法律思想与制度

一、清末“预备立宪”

(一)《钦定宪法大纲》与十九信条

1.《钦定宪法大纲》是由清廷宪政编查馆于1908年颁布,是中国近代历史上第一个宪法性文件,共23条,分为正文“君上大权”和附录“臣民权利义务”两部分,体现了皇帝专权,人民无权。

2.十九信条全称《宪法重大信条十九条》,是清政府于辛亥革命后抛出的又一个宪法性文件,形式上缩小了皇帝的权力,是清王朝统治者立宪骗局最后破产的记录。

(二)谘议局与资政院

资政院是清末“预备立宪”时期清政府设立的中央咨询机构;谘议局1909年开始在各省设立,是清末“预备立宪”时设立的地方咨询机关。

二、清末主要修律内容

(一)《大清现行刑律》与《大清新刑律》

1.《大清现行刑律》

是清政府在《大清律例》基础上稍加修改而成,是一部过渡性法典,于1910年5月5日颁行,还不是一部近代意义上的专门刑法典。

2.《大清新刑律》

是清政府于1911年公布的中国历史上第一部近代意义的专门刑法典,分总则和附则两篇,在体例上抛弃诸法合体形式,以罪名和刑罚为法典的内容,刑罚包括主刑和从刑。

(二)《大清商律草案》与《大清民律草案》

1.清末的商事立法,分为前后两个阶段,形成《大清商律草案》,未正式颁行。

2.1911年完成的《大清民律草案》,共分总则、债、物权、亲属、继承等五编,这部民律草案并未正式颁布与施行。

(三)诉讼法律与法院编制法

1.1910年颁布的《大清刑事诉讼律草案》六编与《大清民事诉讼律草案》四编,都是仿效德国,且未及颁行。

2.1906年制定《大理院编制法》。

3.1907年《各级审判厅试办章程》是关于诉讼体制和审判规则的一部过渡性法典。

4.1910年清政府仿照日本制定《法院编制法》,但未真正实施。

三、清末司法体制的变化

1.清末实行四级三审制,规定了法官及检察官考试任用制度。

2.领事裁判权,又称“法外治权”,是外国侵略者在强迫中国订立的不平等条约中所规定的一种司法特权;有领事裁判权的国家,其在中国的侨民不受中国法律管辖。

3.观审与会审公廨:

(1)观审:西方国家干预中国司法审判的制度,即外国人是原告的,其所属国领事官员有权前往观审,可对审判施加一定的影响;

(2)会审公廨:1864年,清政府与英、法、美三国驻上海领事协议在租界内设立的特殊审判机关;租界内的案件外国领事观审操作判决,涉及外国人的案件领事官员参加会审。

四、民国时期的法律思想

(一)孙中山的“三民主义”

三民主义是民族主义、民权主义与民生主义的简称,即资产阶级革命派的政治纲领,也是孙中山政治法律思想的核心内容。三民主义伴随革命的进程,历经旧三民主义与新三民主义两个阶段逐渐完善充实,成为孙中山政治法律主张的理论基础与指导思想。

旧三民主义的民族主义,其主要内容为“驱除鞑虏,恢复中华”,即推翻满族统治的清王朝,光复汉族的国家。孙中山认为,只有推翻清王朝的封建专制统治,才能挽救中华民族的危亡,随着革命的发展,孙中山逐渐认识到要反对封建主义,就必须反对帝国主义。1924年中国国民党第一次全国代表大会召开,孙中山在大会宣言中对于三民主义中的民族主义进行了进一步的阐释,明确宣布民族主义有两方面的含义:一是中国民族自求解放,二是中国境内各民族一律平等,实现了由旧民族主义向新民族主义的转化,弥补了过去没有明确提出反对帝国主义的重大缺陷和大汉族主义的局限。

民权主义是三民主义的核心,是“政治革命的根本”。在旧三民主义中其主要内容为推翻君主专制政体,创立共和政体,建立民国。表达了中国新兴资产阶级在政治上的利益和诉求,同时也在一定程度上反映了全国人民在政治上的要求和愿望。在新三民主义理论中,孙中山对旧民权主义进行了修改,批评了只保护资产阶级利益的西方民主制度,主张各革命阶级的共同民主专政。由重视人权,转而更多地重视民权,主张主权在民。《中华民国临时约法》即明确规定:中华民国主权属于国民全体。

民生主义是孙中山颇有特色的创造,他认为不解决民生问题,就谈不上民权。孙中山将民生主义明确归纳为“土地”与“资本”两大问题。在旧民生主义中,孙中山主张核实地价,征收地价税,实行“平均地权”;同时把铁路、矿山、电气等大量企业收归国有,实行国家资本主义。在新民生主义中,孙中山在“平均地权”的基础上,突出了“耕者有其田”的思想;在资本问题上,取消了不切实际的预防资本主义的主张,而以比较现实的“节制资本”取而代之,从而进一步为社会经济方面的法律制定提供可行的指导思想。

(二)五权宪法理论

孙中山将政治的意义分为“政”和“治”两个方面,认为“政治之中,包含有两个力量:一个是政权,另一个是治权。这两个力量,一个是管理政府的力量,另一个是政府自身的力量”。政权应该完全交由人民执掌,治权则应完全交由政府实施。此即孙中山的权能分治理论。人民除有选举权之外,还被赋予创制权、复决权与罢免权,以之共同来管理监督政府。

在此基础上,孙中山提出五权宪法理论,据此而组织政府。他认为“用五权宪法组织的政府,才是完全政府,才是完全的政府机关”。与人民拥有的四权相对,政府同样需要行政权、立法权、司法权、考试权、监察权五权。孙中山的五权宪法思想,受西方国家三权分立思想和制度影响,同时将中国传统考试和监察制度纳入其中,具有创新性。按照五权宪法理论,中央政府以五院制构成,即“一曰行政院,二曰立法院,三曰司法院,四曰考试院,五曰监察院”。孙中山认为这样的政府“才是世界上最完全最良善的政府”。

五、民国时期的法律制度

(一)《修正中华民国临时政府组织大纲》

《修正中华民国临时政府组织大纲》共4章21条。第1章包括“临时大总统、副总统”,规定了中华民国临时大总统、副总统的产生及其权限。第2章包括“参议院”,规定了参议院的组成、议员的产生以及参议院的职权。第3章包括“行政各部”,规定了临时大总统下设行政各部、部长的任免及其权限。第4章包括“附则”,规定《临时政府组织大纲》的施行期限至中华民国宪法成立之日止。

《修正中华民国临时政府组织大纲》实际上还只是一个“国家之构成法”,即政府组织法,但在当时却起着临时宪法的作用。它使以孙中山为首的中华民国第一届政府得以依法成立,树立起法治的良好开端。以此为法律基础,在南京举行的各省代表会于1911年12月29日选举孙中山为中华民国南京临时政府第一任临时大总统。1912年元旦,中华民国南京临时政府宣告成立。

(二)《中华民国临时约法》

1.是民国南京临时政府于1912年3月11日公布的一部重要的宪法性文件,具有临时约法性质,是中国历史上最早的资产阶级宪法性文件。

2.内容:确立资产阶级民主共和国的国家制度,肯定了资产阶级民主共和国的政治体制和组织原则,确认保护私有财产权的原则。

(三)“天坛宪草”与“袁记约法”

1.“天坛宪草”又称《中华民国宪法(草案)》,于1913年10月31日完成,共11章113条,是北洋政府时期的第一部宪法草案;采用资产阶级三权分立的宪法原则,确认民主共和原则。

2.“袁记约法”:1914年5月1日北洋政府颁布的《中华民国约法》,共10篇68条,是军阀专制全面确立的标志。

(四)“贿选宪法”

又称“曹锟宪法”,1923年10月10日颁布,是中国近代史上首部正式颁行的宪法。

(五)“六法全书”与判例、解释例

南京国民政府的法律体系由制定法、判例、解释例和党规党法、蒋氏手谕等构成。

政府成立后,继续清末以来修律方针,“采择各国法规”,“参酌世界立法趋势”。从1928年始进行大规模立法活动,先后制定了宪法(约法)、民法、刑法、商事法、诉讼法、法院组织法及其他单行法规、特别法规。这些法律的汇编通称“六法全书”(一说民、商法合一,加行政法),是南京国民政府成文法总称。

司法院、最高法院继续援用北京政府大理院的判例、解释例,并于实践中大量增补。司法院从1929年2月16日至1948年6月23日,仅解释例就达4097号。上述判例、解释例是制定法的重要补充。

(六)《训政时期约法》

该法共8章89条,主要内容规定:中华民国“主权属于国民全体”,国体“永为统一共和国”;采取五院制的政权组织形式,“国民政府设行政院、立法院、司法院、考试院、监察院及各部会”;规定了一系列公民的民主自由权利,国民“在法律上一律平等”。但人民的政权,即选举、罢免、创制、复决四种权力的行使,由国民党政府训导之。该法的核心精神,是以根本法形式确认训政时期国民党为最高“训政”者,代行国民大会的统治权。约法的解释权属国民党中央执行委员会。

(七)《中华民国民法》

1928年南京民国政府开始起草民法典。在继承清末、北京政府民律草案的立法精神,抄袭资本主义国家,特别是德、日等国民事立法原则和法律条文基础上,本着民商合一原则,结合传统习惯,分期编订而成。分别于1929年5月23日公布民法第1编“总则”,11月22日公布第2编“债”,1930年11月30日公布第3编“物权”,12月26日公布第4编“亲属”,第5编“继承”;共1225条,从1929年10月10日起陆续施行。

此外,南京国民政府还颁布了《著作权法》《出版法》《建筑法》《房屋租赁条例》等单行民事法规。民法典颁布改变了我国没有单独民法典、民事法律规范依附于刑法典的历史,使得排除运用刑事处罚,单独适用民事处罚调整公民之间的人身与财产关系成为可能。

《中华民国民法》的特点如下:(1)承认习惯和法理可作为判案依据。肯定习惯及法理可作为审判民事案件的依据。但民事习惯之适用,以不违背公共秩序或善良风俗者为限。(2)维护土地权益。(3)保护债权人利益。(4)承认所有权法律关系。(5)保护传统婚姻家庭关系。(6)确认父家长权。(7)确认继承制度。(8)确认外国人在华权益。

(八)《中华民国刑法》

南京国民政府成立之初,援用北京政府《暂行新刑律》,同时,即着手修订刑法典和各项单行刑事法规。先后颁布的刑法典有两部,即1928年《刑法》和1935年新《刑法》。1927年4月,司法部长王宠惠主持修订刑法,主要以北京政府《暂行新刑律》及《第二次刑法修正案》为蓝本,在吸收日、德等国家刑法原则基础上,改订而成。经国民党第二届中央执行委员会会议议决,国民党中常会通过,于1928年3月10日由政府公布,原定同年7月1日施行,后延期至9月1日施行。《中华民国刑法》分两编,共48章387条,是我国历史上首部以“刑法”相称的刑法典。

随社会发展变化,于1931年12月成立刑法起草委员会重新修订刑法典,1934年完成,1935年1月1日由政府公布,同年7月1日施行,仍名为《中华民国刑法》,通称“新刑法”。该法分两编,共47章357条。南京国民政府称该法以三民主义为立法宗旨,立法原则采罪刑法定主义、主观人格主义、社会防卫主义,并注重传统伦理观念等。其实,该法典除将一部分特别法内容分别纳入有关条文外,受德、意等国刑法内容影响,特别增加了《保安处分》专章。此外,新刑法将刑事责任年龄提高为18岁,对于普通犯罪采从轻处罪原则,而对触犯“内乱罪”“外患罪”“杀人罪”“强盗罪”“渎职罪”等“危险极大者”,从严、从重惩处。

此外,在不同时期还颁布大量单行刑事法规,主要有《暂行反革命治罪法》《惩治盗匪暂行条例》《惩治盗匪暂行办法》《危害民国紧急治罪法》《惩治汉奸条例》《妨害国家总动员惩罚暂行条例》《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》《惩治叛乱条例》《陆海空军刑法》等。刑事特别法可规定普通法不便规定的内容。尤其在“内乱罪”和“外患罪”上,刑事特别法的刑罚多重于刑法典。如“内乱罪”规定的刑期为七年以上有期徒刑,首谋者处无期徒刑;但特别法《戡乱时期危害国家紧急治罪条例》则规定不论是否首谋者,一律处死刑或无期徒刑。触犯刑事特别法,多由军事机关、军法机关或特种刑事法庭审理。

在颁行的判例法中关于刑法方面的判例与解释例占有重要地位,仅司法院关于1928年《刑法》的解释例就有340件。它们共同构成了南京国民政府的刑法体系。

刑法的主要内容和特点:(1)镇压危害政权与社会秩序的犯罪。(2)保护社会经济秩序。(3)维护社会秩序。(4)“依据最新刑法学说,并采取世界各国最新立法例”,大量援用资产阶级刑法原则。(5)援用“保安处分”。(6)维护传统宗法家庭制度。

(九)“三级三审制”

南京国民政府的法院系统是据1932年《法院组织法》建立起来的,有普通法院、特别法庭之分。普通法院皆隶属于政府司法院,分地方、高等、最高法院三级,实行三级三审制。

地方法院设于县、市,大市设分院,管辖一审民刑事案件及非诉案件。

高等法院设于省会、特别区、首都和院辖市,大省可设分院,管辖内乱、外患及防害国家罪等刑事一审案件,不服地方法院及分院一审判决而上诉的民刑事案件和不服地方法院及分院裁定而抗告的案件。

最高法院设于国民政府所在地。它管辖不服高等法院及其分院的一审判决;不服高等法院及其分院的一审民、刑事案件判决;不服高等法院及其分院裁定而抗告的案件;非常上诉案件。

在审判实践中,三级三审制未完全实行。《刑事诉讼法》规定:“上诉于第三审法院,非以判决违背法令为理由不得为之。”又称第三审为“法律审”;实际上变三审终审制为二审终审制。特别是据《特种刑事案件诉讼条例》,对“危害民国”经司法警察官署移送的案件,不须经检察官提起公诉,法院可径行判决,且不得上诉,只能声请复判,复判后还可作出重于原判的刑罚,这就使三审制成了一审制。

真题精选

1.西周商品经济发展促进了民事契约关系的发展。《周礼》载:“听买卖以质剂”。汉代学者郑玄解读西周买卖契约形式:“大市谓人民、牛马之属,用长券;小市为兵器、珍异之物,用短券。”对此,下列哪一说法是正确的?(2016/1/15,单选)

A.长券为“质”,短券为“剂”

B.“质”由买卖双方自制,“剂”由官府制作

C.契约达成后,交“质人”专门管理

D.买卖契约也可采用“傅别”形式

2.春秋时期,针对以往传统法律体制的不合理性,出现了诸如晋国赵鞅“铸刑鼎”,郑国执政子产“铸刑书”等变革活动。对此,下列哪一说法是正确的?(2016/1/16,单选)

A.晋国赵鞅“铸刑鼎”为中国历史上首次公布成文法

B.奴隶主贵族对公布法律并不反对,认为利于其统治

C.打破了“刑不可知,则威不可测”的壁垒

D.孔子作为春秋时期思想家,肯定赵鞅“铸刑鼎”的举措

3.元代人在《唐律疏议序》中说:“乘之(指唐律)则过,除之则不及,过与不及,其失均矣。”表达了对唐律的敬畏之心。下列关于唐律的哪一表述是错误的?(2016/1/17,单选)

A.促使法律统治“一准乎礼”,实现了礼律统一

B.科条简要、宽简适中、立法技术高超,结构严谨

C.是我国传统法典的楷模与中华法系形成的标志

D.对古代亚洲及欧洲诸国产生了重大影响,成为其立法渊源

4.南宋时,霍某病故,留下遗产值银9000两。霍某妻子早亡,夫妻二人无子,只有一女霍甲,已嫁他乡。为了延续霍某姓氏,霍某之叔霍乙立本族霍丙为霍某继子。下列关于霍某遗产分配的哪一说法是正确的?(2016/1/18,单选)

A.霍甲9000两

B.霍甲6000两,霍丙3000两

C.霍甲、霍乙、霍丙各3000两

D.霍甲、霍丙各3000两,余3000两收归官府

5.1903年,清廷发布上谕:“通商惠工,为古今经国之要政,急应加意讲求,著派载振、袁世凯、伍廷芳,先定商律,作为则例。”下列哪一说法是正确的?(2016/1/19,单选)

A.《钦定大清商律》为清朝第一部商律,由《商人通例》、《公司律》和《破产律》构成

B.清廷制定商律,表明随着中国近代工商业发展,其传统工商政策从“重农抑商”转为“重商抑农”

C.商事立法分为两阶段,先由新设立商部负责,后主要商事法典改由修订法律馆主持起草(https://www.daowen.com)

D.《大清律例》、《大清新刑律》、《大清民律草案》与《大清商律草案》同属清末修律成果

6.《左传》云:“礼,所以经国家,定社稷,序民人,利后嗣者也”,系对周礼的一种评价。关于周礼,下列哪一表述是正确的?(2015/1/16,单选)

A.周礼是早期先民祭祀风俗自然流传到西周的产物

B.周礼仅属于宗教、伦理道德性质的规范

C.“礼不下庶人”强调“礼”有等级差别

D.西周时期“礼”与“刑”是相互对立的两个范畴

7.唐永徽年间,甲由祖父乙抚养成人。甲好赌欠债,多次索要乙一祖传玉坠未果,起意杀乙。某日,甲趁乙熟睡,以木棒狠击乙头部,以为致死(后被救活),遂夺玉坠逃走。唐律规定,谋杀尊亲处斩,但无致伤如何处理的规定。对甲应当实行下列哪一处罚?(2015/1/17,单选)

A.按“诸断罪而无正条,其应入罪者,则举轻以明重”,应处斩刑

B.按“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻”,应处绞刑

C.致伤未死,应处流三千里

D.属于“十恶”犯罪中的“不孝”行为,应处极刑

8.鸦片战争后,清朝统治者迫于内外压力,对原有的法律制度进行了不同程度的修改与变革。关于清末法律制度的变革,下列哪一选项是正确的?(2015/1/18,单选)

A.《大清现行刑律》废除了一些残酷的刑罚手段,如凌迟

B.《大清新刑律》打破了旧律维护专制制度和封建伦理的传统

C.改刑部为法部,职权未变

D.改四级四审制为四级两审制

9.秦律明确规定了司法官渎职犯罪的内容。关于秦朝司法官渎职的说法,下列哪一选项是不正确的?(2014/1/16,单选)

A.故意使罪犯未受到惩罚,属于“纵囚”

B.对已经发生的犯罪,由于过失未能揭发、检举,属于“见知不举”

C.对犯罪行为由于过失而轻判者,属于“失刑”

D.对犯罪行为故意重判者,属于“不直”

10.《唐律·名例律》规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应入罪者,则举轻以明重”。关于唐代类推原则,下列哪一说法是正确的?(2014/1/17,单选)

A.类推是适用法律的一般形式,有明文规定也可“比附援引”

B.被类推定罪的行为,处罚应重于同类案件

C.被类推定罪的行为,处罚应轻于同类案件

D.唐代类推原则反映了当时立法技术的发达

11.根据清朝的会审制度,案件经过秋审或朝审程序之后,分四种情况予以处理:情实、缓决、可矜、留养承嗣。对此,下列哪一说法是正确的?(2014/1/18,单选)

A.情实指案情属实、罪名恰当者,奏请执行绞监候或斩监候

B.缓决指案情虽属实,但危害性不能确定者,可继续调查,待危害性确定后进行判决

C.可矜指案情属实,但有可矜或可疑之处,免于死刑,一般减为徒、流刑罚

D.留养承嗣指案情属实、罪名恰当,但被害人有亲老丁单情形,奏请皇帝裁决

12.武昌起义爆发后,清王朝于1911年11月3日公布了《宪法重大信条十九条》。关于该宪法性文件,下列哪一说法是错误的?(2014/1/19,单选)

A.缩小了皇帝的权力  B.扩大了人民的权利

C.扩大了议会的权力  D.扩大了总理的权力

13.中国古代关于德与刑的关系理论,经历了一个长期的演变和发展过程。下列哪些说法是正确的?(2014/1/56,多选)

A.西周时期确立了“以德配天,明德慎罚”的思想,以此为指导,道德教化与刑罚处罚结合,形成了当时“礼”、“刑”结合的宏观法制特色

B.秦朝推行法家主张,但并不排斥礼,也强调“德主刑辅,礼刑并用”

C.唐律“一准乎礼,而得古今之平”,实现了礼与律的有机统一,成为了中华法系的代表

D.宋朝以后,理学强调礼和律对治理国家具有同等重要的地位,二者“不可偏废”

14.明太祖朱元璋在洪武十八年(公元1385年)至洪武二十年(公元1387年)间,手订四编《大诰》,共236条。关于明《大诰》,下列哪些说法是正确的?(2014/1/57,多选)

A.《大明律》中原有的罪名,《大诰》一般都加重了刑罚

B.《大诰》的内容也列入科举考试中

C.“重典治吏”是《大诰》的特点之一

D.朱元璋死后《大诰》被明文废除

15.关于西周法制的表述,下列哪一选项是正确的?(2013/1/16,单选)

A.周初统治者为修补以往神权政治学说的缺陷,提出了“德主刑辅,明德慎罚”的政治法律主张

B.《汉书·陈宠传》称西周时期的礼刑关系为“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里”

C.西周的借贷契约称为“书约”,法律规定重要的借贷行为都须订立书面契约

D.西周时期在宗法制度下已形成子女平均继承制

16.清末修律时,修订法律大臣俞廉三在“奏进民律前三编草案折”中表示:“此次编辑之旨,约分四端:(一)注重世界最普通之法则。(二)原本后出最精确之法理。(三)求最适于中国民情之法则。(四)期于改进上最有利益之法则。”关于清末修订民律的基本思路,下列哪一表述是最合适的?(2013/1/17,单选)

A.西学为体、中学为用  B.中学为体、西学为用

C.坚持德治、排斥法治  D.抛弃传统、尽采西说

17.“名例律”作为中国古代律典的“总则”篇,经历了发展、变化的过程。下列哪一表述是不正确的?(2013/1/18,单选)

A.《法经》六篇中有“具法”篇,置于末尾,为关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定

B.《晋律》共20篇,在刑名律后增加了法例律,丰富了刑法总则的内容

C.《北齐律》共12篇,将刑名与法例律合并为名例律一篇,充实了刑法总则,并对其进行逐条逐句的疏议

D.《大清律例》的结构、体例、篇目与《大明律》基本相同,名例律置首,后为吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律

18.中国历史上曾进行多次法制变革以适应社会的发展。关于这些法制变革的表述,下列哪一选项是错误的?(2013/1/19,单选)

A.秦国商鞅实施变法改革,全面贯彻法家“明法重刑”的主张,加大量刑幅度,对轻罪也施以重刑,以实现富国强兵目标

B.西汉文帝为齐太仓令之女缇萦请求将自己没官为奴、替父赎罪的行为所动,下令废除肉刑

C.唐代废除了宫刑制度,创设了鞭刑和杖刑,以宽减刑罚,缓解社会矛盾

D.《大清新刑律》抛弃了旧律诸法合体的编纂形式,采用了罪刑法定原则,规定刑罚分为主刑、从刑

19.《唐律疏议·贼盗》载“祖父母为人杀私和”疏:“若杀祖父母、父母应偿死者,虽会赦,仍移乡避仇。以其与子孙为仇,故令移配。”下列哪些理解是正确的?(2013/1/56,多选)

A.杀害同乡人的祖父母、父母依律应处死刑者,若遇赦虽能免罪,但须移居外乡

B.该条文规定的移乡避仇制体现了情法并列、相互避让的精神

C.该条文将法律与社会生活相结合统一考虑,表现出唐律较为高超的立法技术

D.该条文侧面反映了唐律“礼律合一”的特点,为法律确立了解决亲情与法律相冲突的特殊模式

20.董仲舒解说“春秋决狱”:“春秋之听狱也,必本其事而原其志;志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻。”关于该解说之要旨和倡导,下列哪些表述是正确的?(2013/1/57,多选)

A.断案必须根据事实,要追究犯罪人的动机,动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责

B.在着重考察动机的同时,还要依据事实,分别首犯、从犯和已遂、未遂

C.如犯罪人主观动机符合儒家“忠”、“孝”精神,即使行为构成社会危害,也不给予刑事处罚

D.以《春秋》经义决狱为司法原则,对当时传统司法审判有积极意义,但某种程度上为司法擅断提供了依据

【答案及解析】

1.A。

2.C。公元前536年,郑国执政子产将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上,向全社会公布,史称“铸刑书”,这是中国历史第一次公布成文法的活动;孔子明确反对“铸刑鼎”,他认为这样会造成“贵贱无序”。

3.D。

4.D。南宋户绝继承规定:只有出嫁女的,1/3出嫁女,1/3继子,1/3官府。

5.C。《钦定大清商律》由《商人通例》和《公司律》组成。

6.C。

7.A。

8.A。

9.B。“见知不举”非为过失未能揭发、检举犯罪。

10.D。其他三项不能成立。

11.C。案件经过秋审或朝审复审程序后,分四种情况处理:其一情实,指罪情属实、罪名恰当者,奏请执行死刑;其二缓决,案情虽属实,但危害性不大者,可减为流三千里,或发烟瘴极边充军,或再押监候;其三可矜,指案情属实,但有可矜或可疑之处,可免于死刑,一般减为徒、流刑罚;其四留养承嗣,指案情属实、罪名恰当,但有亲老丁单情形,合乎申请留养条件者,按留养奏请皇帝裁决。故C正确,其他三项不能成立。

12.B。

13.ACD。

14.ABC。明太祖死后,大诰被束之高阁,不具法律效力,但是没有被明文废除。

15.B。为谋求长治久安,周初统治者继承了夏商以来的天命观。同时,为了修补以往神权政治学说中的缺漏,并确定周王朝新的统治策略,进一步提出了“以德配天,明德慎罚”的政治法律主张。故A项错误。注意题目中是“德主刑辅,明德慎罚”,而非“以德配天,明德慎罚”。西周时期“礼”与“刑”的关系为“出礼入刑”。西周时期“刑”多指刑法和刑罚。“礼”正面、积极规范人们的言行,而“刑”则对一切违背礼的行为进行处罚。其关系正如《汉书·陈宠传》所说的“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里”,两者共同构成西周法律的完整体系。因此B项的说法正确。西周的借贷契约称为“傅别”。《周礼》载:“听称责(责同债)以傅别。”买卖契约称为“质剂”。故C项“西周的借贷契约称为‘书约’,法律规定重要的借贷行为都须订立书面契约”的说法错误。显然“书约”为干扰项。西周时期,在宗法制下已经形成了嫡长子继承制,即《春秋公羊传·隐公元年》所谓“立嫡以长不以贤,立子以贵不以长”。故D项“西周时期在宗法制度下已形成子女平均继承制”的说法不能成立。故B项为本题的参考答案。

16.B。

17.C。对其进行逐条逐句的疏议的为《晋律》。在《晋律》颁布的同时,律学家张斐、杜预为之作注,总结了历代刑法理论与刑事立法经验,经晋武帝批准颁行,与《晋律》具有同等法律效力。

18.C。北魏时期开始改革以往五刑制度,增加鞭刑与杖刑,后北齐、北周相继采用。同时,北朝与南朝相继宣布废除宫刑,自此结束了使用宫刑的历史。故C项的表述不能够成立。注意是魏晋南北朝时期而非唐代废除了宫刑制度,创设了鞭刑和杖刑。

19.ABCD。《唐律疏议》又称《永徽律疏》,是唐高宗永徽年间完成的一部极为重要的法典。《永徽律疏》总结了汉魏晋以来立法和注律的经验,不仅对主要的法律原则和制度做了精确的解释与说明,而且尽可能引用儒家经典作为律文的理论根据。《永徽律疏》的完成,标志着中国古代立法达到了最高水平。作为中国传统法制的最高成就,《永徽律疏》全面体现了中国古代法律制度的水平、风格和基本特征,成为中华法系的代表性法典,对后世及周边国家产生了极为深远的影响。《唐律疏议》承袭和发展了以往礼法并用的统治方法,使得法律统治“一准乎礼”,真正实现了礼与律的统一;在立法技术上表现出高超的水平。据此,四个选项对《唐律疏议·贼盗》载“祖父母为人杀私和”疏条的理解都能够成立,本题的参考答案为ABCD项。

20.ABD。本题中C项的说法有问题,董仲舒“春秋决狱”说不包含这一意思,而其他三项的表述可以成立。