签订离婚协议书时应注意的问题

二、签订离婚协议书时应注意的问题

(一)对房产的约定

财产分割往往是离婚时双方最容易产生争议的地方,而房产的分割则又是财产分割的焦点。但是,与诉讼离婚不同的是,协议离婚的双方只要能够达成一致,不违反法律的强制性、禁止性规定,则可以完全按照当事人的意愿进行财产分割。

1.完全所有权房屋的约定

对于已经取得完全所有权、不需要偿还贷款的房产,当事人双方享有完全的处分权,在协议离婚时可以根据双方协商的结果,约定归一方所有,或者约定在离婚后将房屋出售,所得款项按照一定的比例进行分割。如果将房产约定归非登记的产权人一方所有,尽量在办理离婚手续前办理更名手续。如不能在婚内更名,那么在离婚后应尽快按照离婚协议书的约定,到房产管理部门进行变更登记,以防止出现案例中的产权登记人将房产出售或抵押的不利局面。

图示

图1-6 签订离婚协议书时应注意的问题

2.尚有银行贷款的房屋所有权的约定

由于购买房屋涉及款项巨大,很多家庭并没有能力一次性支付全部房款,在离婚时需要分割尚有按揭贷款的房屋。在2021年1月1日《民法典》施行前,依据《物权法》第191条的规定,房屋的转让须取得抵押权人(银行)的同意。在《民法典》施行后,依据《民法典》第406条之规定,房屋的转让可以进行,产权人只需通知抵押权人(银行)即可。

在实践中,如果夫妻双方就房产的分割能够达成一致意见,而贷款的周期较短、每月还款数额不高,银行一般能配合办理贷款合同的变更手续。而对于贷款周期较长、每月还款数额较高,变更后的还贷人月工资收入不足还款金额的二倍,当事人未另行提供担保的情况下,银行一般不会同意变更主贷人或减少共同抵押人。在办理银行贷款变更手续中,银行会严格要求当事人双方到场,在只有一方到场的情况下,银行会拒绝办理变更手续。如果一方有特殊情况无法到场,可以委托第三人办理变更手续,但《授权委托书》及相关手续必须经过公证处公证。

有的当事人为了比较快捷地办理离婚手续,往往会约定在房产所有款项还清后变更到另一方名下,但又担心产权登记人将来不配合办理过户手续或中途反悔,此时,当事人可通过公证处将离婚房产分割协议予以公证(注:因涉及抵押权人利益,很多公证处要求提供银行同意变更的书面声明,否则不予办理公证),并由产权登记人或者经产权登记人授权的律师或第三方办理房屋过户手续,授权委托书应经过公证处公证。

下例为离婚财产分割协议书及北京市某某公证处出具的公证书。

离婚财产分割协议书

协议人:张某,男,×年×月×日出生,汉族,住址:北京市通州区荷香街一号院×号楼×单元××室,身份证号:×××。

协议人:李某某,女,×年×月×日出生,汉族,住址:北京市石景山路北侧×号楼×单元××室,身份证号:×××。

协议人双方于×年×月×日在北京市某区民政局办理登记离婚,在婚姻关系存续期间共同以贷款方式购买位于北京市某区×××房产,双方经协商,对上述房产在离婚后的产权归属及还贷责任达成如下协议:

1.上述房产产权归李某某个人所有,张某不享有产权份额;

2.上述房屋的剩余贷款由李某某个人偿还,张某不承担还款及连带还款责任;

3.本协议一式三份,双方各执一份,一份由北京市某某公证处保存。

协议人(签字):

×年×月×日

公证书

申请人:张某,男,×年×月×日出生,汉族,住址:北京市通州区荷香街一号院×号楼×单元××室,身份证号:×××。

申请人:李某某,女,×年×月×日出生,汉族,住址:北京市石景山路北侧×号楼×单元××室,身份证号:×××。

申请公证事项:离婚财产分割协议书。

申请人张某、李某某于×年×月×日向我处申请办理《离婚财产分割协议书》公证。根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国公证法》的规定及张某、李某某的申请,本公证员于×年×月×日在本公证处为申请人张某、李某某《离婚财产分割协议书》公证。

经审查,申请人张某、李某某均具有完全民事权利能力和民事行为能力。《离婚财产分割协议书》内容合法,协议人意思表示真实,对协议内容均无异议。

兹证明前面的《离婚财产分割协议书》上协议人张某、李某某签名均属实。

北京市某某公证处(盖章)

公证员:王某某

×年×月×日

下例为离婚后将房屋出售,双方分割房款的协议内容。

房产的分割:婚后以邹某民名义购有坐落于北京市某区××园××号楼××单元××号的房产(房产证号:××××)一套。该房的房屋所有权证上漏列了产权共有人李某莉,但并不影响李某莉的所有权,此套房属邹某民和李某莉共有财产。购房时以邹某民名义贷款××万元,现尚剩余贷款本金××万元。该房的剩余贷款由双方共同承担,现双方协商该房的处理方式如下:(1)将该房连同房内装修、家具、家电卖掉,卖房所得的款项在归还银行按揭贷款和夫妻共同债务后平均分割。(2)由于离婚手续的办理和出售该房屋存在时间先后顺序,即离婚手续办理在卖房之前,所以离婚手续办理完成后,虽然该房房屋所有权证上的房屋所有权人为邹某民,但该房仍为邹某民、李某莉的共同财产。出售该房签约时,卖方邹某民、李某莉二人必须同时在场签字认可,不得单方面将该房卖掉,否则其与买方签订的买卖合同无效,并视为放弃房屋的所有权,即该房归另一方单独所有。(3)由于产权证上漏列产权共有人李某莉,为保障双方权利不受损失和避免意想不到的麻烦,在卖房合同完全签订之前,该房的房屋所有权证由李某莉保管,邹某民不得以任何理由申领新的房屋所有权证书。如果提前还清了剩余贷款,需在房屋所有权证上加盖注销印章(即解押)。因在还贷款余额和解押过程中所产生的单据证件及解押后的房产证仍由李某莉保管直到卖房合同完全签订之前,如需更新房屋所有权证,本着尊重事实的原则,在新的产权证上必须加上产权共有人李某莉的名字。对解押后的房产证或更新后的房产证,本协议双方都不得将其挪作他用(如房屋抵押贷款等),否则依法追究其责任。(4)邹某民及其家人需在协议双方领取离婚证之日起一个月内从该房中搬出,之后协议双方都不得擅自搬入该房居住。房中只留需要连房卖掉的家具、家电等物品。如邹某民及其家人逾期搬出该房屋,则须支付每月4000元的租金,所得全部租金的一半归李某莉所有。如李某莉入住该房则同样需支付每月4000元的租金,所得全部租金的一半归邹某民所有。(5)在卖房过程中,如果一方出现户口迁入迁出问题,由该方自行处理(因邹某民的户口在该房处,而李某莉户口不在该房上),另一方无协助的义务,但如有需要在方便的情况下尽量予以配合。

3.公房承租权的约定

公房,是指政府以及国有企业、事业单位投资兴建、销售的房屋,在未出售之前,其产权归国家所有。公房可以分为自管公房和统管公房,自管公房是单位自行建造、自行管理的房屋,而统管公房则是由房屋管理部门统一管理的公有房屋。公房承租权的约定主要涉及的是使用权的约定。

协议离婚时,对于公房的使用和承租权的约定也应当遵照相关法律及司法解释的规定处理。在协议离婚时,应以书面形式约定,以此作为向房屋管理部门办理承租权变更登记的有效凭证。如果是单位自管公房,则应当征得单位的同意。

4.赠与子女房产的约定

夫妻双方在协议离婚时,有时会约定离婚后,双方共有房产归子女所有。这是一种以解除双方身份关系为目的的赠与行为。鉴于离婚协议主要是为解除双方婚姻关系的目的而设定,这种发生在特定身份关系当事人之间的、有目的的赠与,并不违反法律的规定,具有一定的道德义务性质,也属于一项诺成性的约定。在双方婚姻关系事实上因协议离婚得以解除,且离婚协议的其他内容已经履行的情况下,应当视为赠与财产的目的已经实现,故其赠与房产行为依法不能随意撤销。夫妻共有财产赠与子女有别于普通民事主体之间的赠与,这种赠与表面上也体现了赠与的“无偿”特性,实际上往往与父母对子女的抚养义务及其他附随义务紧密相连。

夫妻双方在离婚时同意赠与子女房产,并以离婚协议的形式明确该意思表示,体现了双方的真实意思表示,无违反法律规定的情形;这种赠与法律关系的主体、客体和内容与婚前财产赠与夫妻另一方亦无本质区别。登记离婚后,受赠人即有权要求赠与人为其办理赠与房产的过户登记手续,赠与人不得拒绝履行离婚协议的附随义务及主张撤销该项赠与。

如果赠与人可随意撤销赠与,一是违背了诚实信用的基本原则;二是违反了当代契约签字生效的原则;三是恶意利用赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的,不仅给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害,也给法院增加了诉累,因此引起的社会负面影响显而易见。

夫妻双方在离婚时约定将夫妻共同财产赠与子女,也属于双方对财产分割达成的一致协议,反悔一方没有证据证明所达成的协议存在欺诈、胁迫情形的,依法不应予以变更或撤销。

如赠与人未配合办理过户登记,子女能不能直接起诉要求赠与人履行?该问题目前在司法实务中存在不同的观点。例如,在(2021)辽民终11132号民事判决书中,二审法院认为,子女并非《离婚协议书》的当事人,根据合同相对性原则,其不能基于《离婚协议书》而请求父亲履行《离婚协议书》约定的义务,最终法院驳回了子女要求父亲协助办理案涉房屋过户登记手续的诉讼请求。但同时,我们也注意到,在(2021)京01民终644号民事判决书中,二审法院认为,夫妻双方签订的《离婚协议书》中明确约定涉案房屋归子女所有,且需办理过户手续时,父母双方均负有办理过户的义务。依据该协议书,在夫妻双方已经作出将涉案房屋赠与子女的意思表示。子女在该协议签署后,曾要求父亲履行办理过户的义务,系以行动表明接受该赠与,结合各方的真实意思表示,夫妻双方、子女之间成立赠与合同关系,最终法院支持了子女要求父母协助办理案涉房屋过户登记手续的诉讼请求。

如果要想保证赠与的约定在离婚后能够得到实际履行,最好提前到房屋所在地的房屋管理部门咨询,看在一定期限内能否将产权变更登记至子女名下,尤其是在有限购政策的一二线城市。如不能将产权变更登记至子女名下,则可以在夫妻双方签订《离婚协议书》后,就赠与财产事宜,另行与子女签订赠与协议书。此时,子女就可依据赠与协议书获得原告主体资格。另外,律师建议当事人在有条件的情况下,将相关赠与协议(或含有赠与内容的财产分割协议)加以公证。就赠与协议发生纠纷的,从案由上来讲,属于合同纠纷的范畴。

下例为将房产赠与子女方的离婚协议内容。

三、财产处分及补偿方案

1.共有房产的处置

位于北京市西城区裕中东里×号楼3门202室的房产(房产证号:×京房权证西字第××号)双方均同意赠与女儿王某思;男女双方均确认上述赠与为不可撤销之赠与,且该赠与行为与离婚的意思表示、子女抚养、其他财产的分割构成统一整体、不可分割。

上述房产目前存在抵押,在符合过户条件之日起15日内,双方须配合办理过户手续。逾期办理的,除应继续办理外,另按日1000元的标准向王某思承担违约责任,直至办理完过户手续止。在上述房产过户至王某思名下之前,非为王某思的利益,男、女双方均不得做任何处置。

如本协议中一方或双方违约、受限购政策影响或出现其他任何情形导致上述房产最终未能变更至王某思名下的,王某思有权向法院提起诉讼,要求赠与方按照起诉时的房屋评估价值向王某思承担赔偿责任。

考虑到上述房产存在抵押,无法办理赠与公证,故双方明确承诺不以法律规定的任何理由主张上述赠与行为可撤销或不具有法律效力。

除本离婚协议书外,双方与王某思就上述房产另行签订《房产赠与协议书》。

5.一方违反约定的惩罚措施

在涉及房产过户的情况下,房地产管理部门会要求当事人双方均到现场才能办理,在一方无理由拒绝或故意拖延的情况下,另一方的利益不能得到法律保障。

前文中提到,离婚协议书不像生效的民事调解书或民事判决书那样具有强制执行力,具有配合义务的一方往往恶意拒绝办理过户手续,导致权利的享有方不得不另行起诉。为了有效避免上述情况,离婚协议书中必须明确一方拒不履行义务的违约责任,对于逾期不支付房屋出售款项或者不配合办理房产过户手续的,应约定相应的惩罚措施,以敦促义务方主动履行。

6.夫妻共有的房产离婚后进行房产过户无须缴纳契税

根据《国家税务总局关于离婚后房屋权属变化是否征收契税的批复》(国税函〔1999〕391号,1999年6月3日)的规定,夫妻共有房屋属共同共有财产。因夫妻财产分割而将原共有房屋产权归属一方,是房产共有权的变动而不是现行契税政策规定征税的房屋产权转移行为,因此,对离婚后原共有房屋产权的归属人不征收契税。2021年9月1日起施行的《契税法》第6条明确规定,婚姻关系存续期间,夫妻之间变更土地、房屋权属的,免征契税。(https://www.daowen.com)

(二)对公司股权的约定

在协议离婚或诉讼离婚中,往往会涉及公司股权的分割,尤其是在公司的效益较好、股权具有较大价值时,股权的分割几乎成了争议的焦点。如果夫妻双方在同一公司拥有等额股权,又涉及离婚后公司如何经营、决策的问题,离婚时股权的分割会变得非常棘手。在司法实践中,对于一方或双方在公司拥有股份时,夫妻可在离婚协议中约定一方持股,给予另一方股权价值一半的补偿,这样操作相对比较简单,只需双方协议并书面明确价款及支付方式即可。比较复杂的问题在于:如果当事人双方经过约定,将一方拥有的公司股权部分或全部给付另一方的,其转让必须符合《民法典》《公司法》的相关规定。

《民法典婚姻家庭编解释(一)》第73条规定,审理离婚案件时,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:(1)夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,其他过半数股东同意,并且其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;(2)夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,其他股东半数以上不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。其他股东半数以上不同意转让,也不愿意以同等条件购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。用于证明前款规定的股东同意的证据,可以是股东会议材料,也可以是当事人通过其他合法途径取得的股东的书面声明材料。

(三)对子女抚养权、抚养费及探望权的约定

图示

图1-7 子女抚养权及探望权的行使

图示

图1-8 子女抚养费的支付

1.抚养权的行使

夫妻双方协议离婚的,可以约定子女抚养权由一方行使,也可以约定由双方轮流行使。诉讼离婚中,两周岁以内的子女的抚养权一般都会判归女方行使。协议离婚中,如果女方同意两周岁以内的子女随男方生活,办理离婚手续的民政部门一般不会干涉。

需要注意的是,如夫妻双方在离婚协议中约定轮流抚养子女的,则轮流抚养的条款应具有现实可操作性,轮流的周期应尽量结合双方的工作情况、家人的协助抚养现状、子女的生活和受教育情况综合确定,并科学地安排一方抚养期间另一方的探望权,将轮流抚养期间的权利义务约定得详细具体,同时注意原则性和灵活性相结合,以免不具有实际的可执行性引发双方之间新的矛盾,导致轮流抚养流于形式。

2.子女抚养费

(1)什么是子女抚养费

子女抚养费是指未成年子女或不能独立生活的成年子女都有权向其父母领取合理必要的生活资助,直至其达到法律规定的停止支付的条件时止,抚养费具体包括生活费、教育费、医疗费。

(2)子女抚养费的数额

依据《民法典》第1085条第1款的规定,离婚后,子女由一方直接抚养的,另一方应当负担部分或者全部抚养费。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。

目前诉讼离婚中,各地法院一般根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平来确定抚养费的数额。有固定收入的,抚养费一般可按其月总收入的20%—30%的比例给付。负担2个以上子女抚养费的,比例可适当提高,但一般不得超过月总收入的50%。无固定收入的,抚养费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入,参照上述比例确定。有特殊情况的,可适当提高或降低上述比例。

在不同的案件中,被抚养人的实际消费不同,被抚养人所处的区域经济发展水平也不一致,从而造成不同案件法院判决子女的抚养费数额差距悬殊。在北京地区,子女抚养费的数额大多会控制在1000—5000元之间。在笔者所承办的一起抚养权案件中,法院考虑到子女患有癫痫病尚未完全康复,需要进行长期治疗和定期检查,必然会产生额外的医疗费用,另外法院还考虑到子女的国籍为外籍,按照北京市的收费标准,被抚养人在北京接受教育所支付的费用将高于中国籍学生,同时法院认为未抚养子女一方的受教育背景和工作经历完全有能力承担起对子女的抚养义务。最终法院判决未抚养子女一方每月承担5000元抚养费至子女满十八周岁止。在北京市朝阳区人民法院所判的一起离婚案件中,法院考虑到男方上一年度收入高达180万元的事实,结合男方在案件中的过错程度,判令子女抚养权由女方行使,男方每月支付2万元的抚养费至子女年满十八周岁止。男方不服一审判决,提起上诉,北京市第三中级人民法院审理后依法驳回了上诉,维持原判。

协议离婚过程中,如果一方收入较高,在离婚协议中明确约定自愿每月承担巨额(如数万元及以上)抚养费至子女年满十八周岁止,因其系当事人双方协商一致所达成的“意思自治”,且没有违反法律、法规的强制性、禁止性规定,该协议在双方签字并经民政局办理协议离婚手续后,具有相应的法律效力。

(3)子女抚养费的支付期限

抚养费的给付期限,一般至子女成年(满十八周岁)时止。如果被抚养子女系十六周岁以上不满十八周岁,可以其劳动收入为主要生活来源,并能维持当地一般生活水平的,父母可以不再支付抚养费。

对于尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女,应当给予合法保护。立法本着成年子女能自力更生的精神,对于子女上大学的费用,原则上不予支持,但抚养人同意支付的除外。尚未独立生活的成年子女主要是指以下情形:①丧失劳动能力或虽未完全丧失劳动能力,但其收入不足以维持生活的;②尚在校就读的,依据《民法典婚姻家庭编解释(一)》第41条的规定,尚在校就读指的是尚在校接受高中及其以下学历教育;③确无独立生活能力和条件的。

如果夫妻双方在离婚协议书或者民事调解书中约定,子女上大学期间的费用由父母一方或双方负担。子女上大学期间费用的支出,子女作为原告要求父母支付该费用一定能得到法院支持吗?

目前的司法实务中,如果夫妻双方在《离婚协议书》中约定,子女上大学的费用由一方或双方承担,大部分法院会尊重双方的意思自治。例如,在(2021)苏02民终1048号民事判决中,法院认为“对于成年子女因教育、生活、医疗等事项而支出的相关费用,父母虽然没有法定的支付义务,但法律并不禁止父母自愿为成年子女承担教育费等相关费用。本案中,何某1(父亲)与周某在离婚协议中就女儿读大学及出国的费用负担有过约定,双方应从子女利益出发来履行抚养义务。虽何某2(子女)已经成年,但根据周某与何某1的离婚协议,何某1应继续承担出国的费用,况且何某2目前的学业具有特殊性,如果中断,可能造成的损失更大,故何某1陈述何某2已经成年,不应承担抚养费的抗辩意见,不予采纳。”但(2021)辽13民终2763号民事判决书却出现了相反的裁判结果,该判决书或许能引起读者的思考。在该判决书中,二审法院驳回了成年子女要求父亲负担大学期间学费的诉讼请求。二审法院认为,从抚养费立法目的和功能来看,抚养费的主要功能是保障未成年子女的健康成长,当子女成年且能独立生活后,抚养费的功能已经丧失,不再具有保护利益。本案中,子女一方起诉时已满18周岁,属于被上诉人(父亲)成年子女,且不存在丧失、部分丧失劳动能力等非因主观原因。故子女一方向父亲追偿抚养费没有法律依据。且民事调解书中当事人为夫妻双方,调解书中内容仅约束夫妻双方,子女并非调解书中当事人,故子女依据该调解书主张权利没有事实和法律依据。

(4)子女抚养费的支付方式

依据《民法典婚姻家庭编解释(一)》第50条的规定,抚养费应当定期给付,有条件的可以一次性给付。按照上述司法解释,抚养费的支付主要有以下两种方式,即一次性给付和定期给付。

①一次性给付

一次性支付主要是指行使子女抚养权的一方,按照年固定的抚养费金额乘以被抚养人需要抚养年限,由履行义务方一次性支付完毕。

在诉讼离婚中,是否采用一次性的支付方式,法院要看对方的实际支付能力,以及对方当事人的态度。不直接抚养子女的一方不同意一次性支付的,法院不会判令其一次性支付。尤其一次性支付抚养费存在一定的风险,很多行使抚养权的一方在得到款项后,往往会基于增值、营利等目的,将本应用于抚养、教育子女的费用,挪用于炒股、购买理财产品等,给该部分专款专用的资金带来巨大的风险,并不利于子女将来的成长。现实生活中,因抚养义务人一次性支付子女抚养费后,行使子女抚养权的一方往往会怠于履行协助对方探望之义务,对子女的心理健康也是一种损害。

②定期给付

定期给付是指未抚养子女的一方,按照离婚协议的约定或法院生效的判决书、调解书所确定的期限、金额给付。常见的定期给付有按月支付、按季度支付、按年支付。大多数离婚案件中选择的是按月支付,尤其是履行义务方有固定工作、固定收入的工薪阶层。如果说给付义务方属于收入不稳定的阶层,双方在协商一致的情况下,可以按照季度支付或年度支付。

(5)子女抚养费的变更

抚养费的变更主要包括增加、减少和免除三种情况。

子女要求增加抚养费的情形常有以下几种:①原定的(包括离婚协议书约定的及法院的调解书、判决书确定的)抚养费数额已不能满足被抚养人正常的实际需要,无法维持当地实际生活水平的;②子女因上学、患病等原因,所需要的费用已超过原定数额的;③有其他正当理由应当增加的。

有给付抚养费义务的父母,出现特定的原因无法支付原定数额的抚养费的,可以向法院提出减少或免除支付的请求,申请减少或免除支付的情形如下:①由于长期患病或丧失劳动能力,失去经济来源,确实无力按原协议或判决确定的数额给付,而抚养子女的一方又能够负担,有抚养能力的;②因犯罪被收监改造,无力给付的;③直接抚养子女的一方再婚后,继父或继母愿意负担子女所需抚养费的一部分或全部的。

3.探望权

(1)什么是子女探望权

探望权即离婚后未直接抚养子女的父亲或母亲(注意:并不包括祖父母、外祖父母)一方依法享有的在一定时间,以一定方式探视、看望子女的权利。《民法典》第1086条规定,离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决。

(2)子女探望权在离婚协议中如何约定

在探望权制度的设立上,我国采用的是协议优先的原则,离异的双方应该通过协商的方式确定探望权。父母应本着有利于子女身心健康成长的基本原则,根据夫妻双方的实际情况,确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人,由父母协议,可以有效平衡父母和子女三方的权益,妥当地安排探望的时间和方式,父母通过平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比起来,父母协议确定探望时间、地点的成本最小,给探望的利害关系人造成的影响也最低,相对于法院判决具有优先性。

在很多离婚协议书中,对子女探望权的约定比较笼统,以至于在发生争执后才发现根本不具有可操作性,比如,“探望权的行使由双方协商解决”,这样的约定可能会在离异的双方发生矛盾的情况下导致未抚养子女的一方探望权难以实现,因此在起草离婚协议书时一定要写明探望权行使的时间(每月探望一次、每周探望一次或其他方式,注明起始时间等)、地点(对方家中、自己家中、户外或由未抚养子女一方自定等,可灵活约定)、是否需要一方在场、一方不履行协助义务时应承担什么责任,等等,对子女行使探望权应本着有利于子女身心健康的原则进行。

下例为涉及子女探望权的离婚协议内容。

1.女儿王某菡的抚养权由女方行使,随同女方生活。

2.男方每月28日前支付抚养费2600元(大写:贰仟陆佰元整),至王某菡年满十八周岁止。如出现大额医疗费用需个人自付部分,由双方按照均等的原则分担。

3.男方每月有权探望王某菡两天,具体时间为每月第一周的周六早上八点从女方住处接走,周日晚上8点前将王某菡送回女方住处。双方如遇特殊情况无法探望的,应提前24小时通知对方并协商调整时间。

节假日与王某菡共同生活的特殊约定:春节、国庆假期应有半数时间与男方共同度过,具体安排在假期前协商确定,确定后不得随意改变。除夕当天每年交替在男、女方家中度过。元旦、清明、端午、五一、中秋等法定节假日应适当安排在男方家中度过,具体时间安排双方应于节前放假2天前商定。王某菡生日每年交替在男、女方家中度过。王某菡寒暑假应安排不少于一周的时间随男方共同度过,具体安排应于假期前商定。如遇特殊情况需改变时间的,应提前24小时通知对方并协商时间安排。

如男方遇客观原因造成无法探望时,男方父母可按前述安排进行探望。任何一方携王某菡离京,须提前24小时以书面或电子数据形式(包括短信、微信、电子邮件和纸质形式)告知对方。

探望权的行使应充分尊重女儿意见,不可强行按本协议执行。王某菡八周岁以上时,随男方或女方生活由其自行决定。

如女方未配合履行上述义务,应视为其放弃孩子抚养权,男方有权向有管辖权的人民法院起诉变更抚养权。

(3)子女探望权与抚养费的支付能否相互制约

在中国目前的环境条件下,出现了大量的“你不给我孩子抚养费,我就不让你看孩子”或者“你不让我看孩子,我就不给你抚养费”的相互矛盾、相互制约的现象。

笔者接待的咨询者当中,很多人也会提及抚养费的支付与子女探望权之间是否具有制约关系。子女抚养费的支付与协助对方行使探望权均属于法定(包括判决与调解)或约定之义务,并不存在相互制约的关系。从一分为二的角度来看,如一方不按协议约定支付抚养费,可以孩子名义起诉,要求未抚养孩子的一方履行支付义务。同理,如实际抚养子女的一方未协助行使探望权,另一方可依据生效的《离婚协议书》予以起诉,待法院的判决书或调解书发生法律效力后申请法院执行。

依据《民法典婚姻家庭编解释(一)》的相关规定,抚养费应定期给付,有条件的可一次性给付。对一方无经济收入或者下落不明的,可用其财物折抵子女抚养费。但基于实际情况考虑,笔者建议当事人最好是按月支付孩子抚养费(即使在有条件一次性支付的情况下),这样既符合法律的规定,又有利于子女探望权的行使。

(4)哪些情况下可以中止探望权

父或母探望子女不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。具体的“不利于子女身心健康的”,主要是指不直接抚养子女的一方有下列情形:①患有严重精神病或尚未治愈的烈性传染性疾病的;②对子女实施家庭暴力或虐待子女的;③其他不利于子女身心健康的情形。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人,有权向人民法院提出中止探望权的请求。

(四)对违约责任的约定

在离婚协议书中,往往存在金钱给付义务条款。但是,这些条款一般约定得较为简单,例如,约定“在领取离婚证后七日内,男方需支付女方财产补偿款150万元”,这样的约定较为笼统,缺乏惩罚性条款,当义务方违反约定,拒不支付相应款项时,双方将再一次陷入不断的争执当中。

律师建议双方在订立离婚协议时,可以针对金钱给付义务约定违约惩罚条款,例如,若不按期支付,除应继续支付外,则需每日支付未履行部分5%的违约金,直至支付完毕止;或者约定为:若不按期支付,除应继续支付外,另需按日××元的标准支付违约金,直至支付完毕止。通过这样的约定,既可以为金钱给付的义务方增加压力,督促其按时履行义务,也可以在发生纠纷时有约可依,更大程度地保护自身合法权益。