《最高院施工合同司法解释》列举的建设工程施工合同无效情形

《最高院施工合同司法解释》作为法院裁判合同效力的重要依据，按照《合同法》及其司法解释的规定，将 《建筑法》、《招标投标法》等相关法律规定中的效力性强制性规范进行归纳总结，具体规定了六种建设工程施工合同无效的情形：

1.《最高院施工合同司法解释》第1条规定的五种情形，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第1条规定的这五种情形主要涉及发包人与承包人之间的法律关系。其法律依据是，前三种情形属于违反 《建筑法》强制性规定的情形。《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”后两种情形属于违反 《招标投标法》强制性规定的情形。《招标投标法》又规定了建设工程中标无效的六种情形，即第52规定的依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的情形；第53条规定的投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的情形；第54条规定的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的情形；第55条规定的依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判后影响中标结果的情形；第57条规定的招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的情形。这六种中标无效的情形将直接导致建设工程施工合同无效。

2.《最高院施工合同司法解释》第4条增加了第六种情形，即承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。这种情形不但涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，还涉及承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系以及发包人与实际承包人之间的关系。(https://www.daowen.com)

2014年8月4日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布了 《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 （试行）》（以下简称 “《查处办法》”），该 《查处办法》对转包和违法分包作出了定义，同时将 “转包”和 “违法分包”具体化，《查处办法》第7条规定 “转包”包括七种情形：“（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位 “管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”《查处办法》第9条规定 “违法分包”包括八种情形：“（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”