各地高级人民法院在审判实践中增加的认定建设工程施工合同无效的几种情形
1.未取得建设审批手续的施工合同的效力。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012年8月6日京高法发 〔2012〕245号）第1条规定：“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”可见，北京高院的观点是，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的取得属于效力性强制性规定，而建筑工程施工许可证的取得属于管理性强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》第39条规定：“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效；对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回；给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”依合同效力原理，土地使用权出让合同有效是建设工程施工合同有效的基础，土地使用权出让合同无效也将导致建设工程施工合同无效。对于 “建筑工程施工许可证”的取得，虽然 《建筑法》第7条明确规定建设单位应当取得施工许可证方能施工，但目前主流观点均认为其属于管理性强制性规范，未取得建筑工程施工许可证并不当然导致民事合同的无效，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》也同意这一观点。
目前，明确持这一观点的还有江苏省高院、浙江省高院、安徽省高院等等。如江苏高院 《建设工程施工合同案件审理指南2010》明确 “发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的”将被认定属于合同无效。浙江省高级人民法院 《民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确：“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效；但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”安徽省高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》明确：“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。”
2.中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效。
目前明确持 “中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”这一观点的有江苏省高院，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过）（以下简称 《江苏省意见》）规定的建设工程施工合同无效情形包括除 《法释〔2004〕14号》规定的六种无效情形外，还增加了“中标合同约定工程价款低于成本价的”、“法律、行政法规规定的其他情形”。江苏高院 《建设工程施工合同案件审理指南2010》（以下简称 《指南》）对 《江苏省意见》中规定的建设工程施工合同无效情形进行了详细说明和解释，但对于 “中标合同约定工程价款低于成本价的”没有进行任何解释或对法院如何适用进行分析。
虽然江苏高院的这一观点并未普及，但江苏省作为我国的建筑业大省，这样的规定还是会对江苏省乃至全国的建筑市场产生很大的影响。笔者认为，“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”这一观点值得商榷。
首先，从立法的理论角度来讲，江苏高院的这一指南有突破其职权的嫌疑。(https://www.daowen.com)
最高人民法院可以发布司法解释，其法理依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的 《关于加强法律解释工作的决议》，该决议第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释……”基于该决议，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》（法发 〔2007〕12号以下简称 《若干规定》），进一步明确了司法解释的性质、效力、分类和程序。最高人民法院基于授权性规范，可以对相关法律、法令进一步明确界限或作补充规定，但也不能与法律规定的基本原则相抵触。《最高院施工合同司法解释》规定的六种无效情形，仅是对现行法律、行政法规规定的无效情形进行归纳、总结、分类，但并无创设新的无效类型。
上文提到，根据 《〈合同法〉解释 （一）》第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时 《〈合同法〉解释（二）》第14条也补充规定了：“合同法第五十二条第 （五）项规定的 ‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对于低于成本价问题，《招标投标法》第33条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定：“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”上述规定虽属强制性规定，但并非效力性强制性规定，《招标投标法》规定的六种导致中标无效的情形也不包含投标人低于成本价中标的情形，即便最高人民法院也无权创设新的无效类型。
因此，虽然法律有禁止性规定，而且从理论上讲，低于成本价中标可能会给建设工程带来质量上的安全隐患，但 “中标合同约定工程价款低于成本价”这一情形至少目前而言并无法律规定、行政法规对其效力进行规定，故江苏高院直接通过 《指南》的形式规定这一情形无效，似乎已经突破了其对适用法律进行指导的权限。
其次，如何判断 “低于成本价”，实践当中极难操作，而且很容易引起争议。
成本，根据 《现代汉语词典》的解释，是指生产一种产品所需的全部费用。故其本质是 “费用”。建设工程的成本可以理解为两种形式的成本，一为社会平均成本，一为企业个别成本。那是否可以以社会平均成本来判断 “低于成本价”呢？有观点认为工程定额中已经把各种直接费、间接费、利润、税金进行了分割，总价减去利润就是成本，并可以通过工程造价鉴定进行判断。在建筑行业，很多承包人投标时都会采取在定额标准基础上下浮一定比例的百分点来竞争有关工程。如果按照上述观点，这些企业下浮了百分点后，如果根据定额计算的总价减去利润就是成本的观点，这些投标都可能低于成本价。笔者认为，根据定额计价测算的成本，是在施工图设计完成后，以施工图为依据，根据政府颁布的消耗量定额，工程量计算规则及当时人工、材料、机械台班的预算价格计算工程造价成本的一种方法，通过这种方式计算出的成本，反映的是高于市场大多数企业建造成本的所谓 “政府指导成本”，而并非真正的社会平均成本。从理论上讲，真正的社会平均成本根本无法测量，因为没有一个权威部门可以计算统计建设工程领域中各个施工单位的建造成本。即便有办法、有标准测量这种社会平均成本，但企业因管理水平、技术力量、资金实力、社会资源、施工工艺的不同，会导致建设同一工程的个别成本千差万别。那么那些管理水平相对较高、技术力量相当较强，资金实力相对雄厚、社会资源相对丰富、施工工艺相对先进的企业的成本肯定也低于社会平均成本，那么他们以企业自身成本进行投标反而会成为低于所谓的 “社会成本价”，显然，这种方式不可取。那么，是否可以以企业个别成本来衡量低于成本价呢？这种方法也有问题，首先，只有在工程完工的情况下，才可能计算出某工程到底花了多少钱，包括人工、机械、材料、税金，实际发生的水电支出等。可是，建设工程非普通商品，其建造有一定周期，程序复杂，而且其成本还可能受到政策、材料价格涨跌等多种因素的影响，在签订 “中标合同”时，是难以知晓实际成本的。
在司法实践中，以 “中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见。就笔者了解的北京高院、浙江高院、福建高院、四川高院、重庆高院、安徽高院有关建设工程案件的审判指导意见中，也没有发现明确将 “中标合同约定工程价款低于成本价”作为认定建设工程施工合同无效的规定。从本书作为 “法院审理建设工程案件观点集成”角度来说，笔者认为，虽然江苏高院对 “中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”持肯定观点，但并非主流观点，以该理由主张建设工程施工合同无效应当慎之又慎。