本案中两级法院对合同效力问题的法律适用
一审法院曲解了 “效力补正”原则且适用 《最高院施工合同司法解释》第7条有误。首先，“效力补正”原则必须在法律或司法解释有明确规定的情况下方能适用。本案所涉安装工程发生于1996年至1998年期间，1997年《建筑法》通过，1998年3月1日施行，2011年修订。《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”建筑劳务作业作为建筑活动中的一个重要组成部分，具有建筑劳务作业的专业性，虽然其资质问题在2001年建设部87号文中才予以单独规定，但是劳务资质是否单列，不影响建筑劳务作业属于建筑活动的本质，在劳务资质单列之前，应视为包含于其他相应建筑施工资质中，而 《建筑法》对从事建筑活动必须具有资质早在1997年就已经明确规定，且1995年建设部令第48号文 《建筑业企业资质管理规定》将建筑业企业分为工程施工总承包企业、施工承包企业和专项分包企业三类，其中专项分包企业是指从事工程施工专项分包活动和承包限额以下小型工程活动的企业。因此，仙光实业公司从事建筑活动的，应当取得相应的施工承包或专项分包资质，方才能够满足当时法律的强制性规定，一审法院仅由于当时的法律未专门针对劳务作业资质作出规定而认定涉案的《安装工程清包工施工协议书》不存在合同无效的观点存在偏差；另外，《最高院施工合同司法解释》第1条第2款第 （一）项规定的无效情形是两种：1.承包人未取得建筑施工企业资质；2.超越资质等级的。而 《最高院施工合同司法解释》第5条规定的是：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”可见，《最高院施工合同司法解释》规定的效力补正原则有几个条件：第一，只适用于承包人超越资质等级而之后取得相应资质等级，但不适用于承包人未取得资质而之后取得资质；第二，必须在建设工程竣工前取得相应资质等级，既不是起诉前取得，也不是判决前取得。因此，一审法院以 “仙光实业公司此后也取得了劳务作业资质”而认定案涉施工合同有效有误，仙光实业公司在工程竣工后取得相应资质的，无法起到合同效力补正的作用。其次，一审法院适用 《最高院施工合同司法解释》第7条有误。《最高院施工合同司法解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这里说的是本身具备 “劳务作业资质”的承包人签订劳务分包合同被误当作转包的情形，而不适用于未取得资质的承包人签订劳务分包合同的情形。
从二审法院认定合同无效的法律依据来看：首先，《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （一）》第一条规定：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”本案中，双方当事人的行为发生在合同法实施以前，双方当事人签订的《安装公司清包工施工协议书》的性质为建设工程施工合同，按照前述规定应受当时的法律法规调整，且1998年实施的 《中华人民共和国建筑法》和1995年实施的 《建筑业企业资质管理规定》都对建筑活动予以规范和管理，而仙光实业公司在签订、履行涉案协议时尚不具备建筑企业资质或相关等级，依照当时的规定，依法应为无效，加之，现行合同法和相关司法解释亦禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，《〈合同法〉解释 （一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”可见无论是依据当时的法律规定还是现行法律规定，系争合同均属无效。
上述案例由于具备特定时代背景，相关法律规定迄今已经历多番变迁，鉴于跨期民事法律行为的法律适用问题不属于本篇的讨论重点，因此笔者仅基于现行法律法规的规定，从劳务分包的概念着手，对不具备劳务资质签订劳务分包合同效力进行分析：
1.《建筑业企业资质管理规定》建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。
2.《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定：本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。(https://www.daowen.com)
3.《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》（建市〔2005〕131号），明确规定所有建筑企业必须使用有相应资质的劳务分包企业完成劳务作业。
根据以上相关规定，可归纳出劳务分包就是总承包企业或专业承包企业按照法律规定，由具有相应施工劳务资质企业进行劳务作业的行为。严格来讲，不具备劳务资质的企业与施工总承包单位或专业承包单位签订的劳务分包合同，即违反了 《建筑法》第26条第1款 “承包建筑工程的单位应当持有已发取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及《合同法》第272条 “禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，按照 《最高人民法院管理审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第 （一）项规定，此类劳务分包合同应属无效，这种观点目前属于司法实践中的主流观点。
但是，从上述对劳务分包概念的梳理可见，截至目前还没有法律或者行政法规层级的文件对劳务分包作出明确定义或者在具体条文中进行体现，劳务分包虽然在上述规范性文件中与专业分包并列表述为建筑工程分包，但劳务分包与专业分包的区别是显而易见的，从二者所涵盖的内容上来讲，纯粹的劳务作业分包行为是将简单劳动从复杂劳动中剥离出来单独进行承包的活动，劳务作业承包人仅仅是完成建设工程中的劳务部分，其原则上只包括人工，除此之外的材料和施工机械均由劳务作业发包人提供，技术和管理也是劳务作业发包人负责。而专业分包，是指具备相应资质的专业工程承包人组织人员、材料、机械，运用自己的技术、经验及管理措施独立完成工程建设任务的活动。因此，目前存在一种观点认为劳务分包本质上不属于工程分包，与 《建筑法》《合同法》《建设工程质量管理条例》中的 “工程分包”不是同一概念，工程分包应当仅指专业工程分包，因此，劳务分包合同的效力不应被纳入到法律法规专门针对 “工程分包”合同效力的条款中进行评判。实践中，也存在此类观点的案例支持，例如成都市青羊区建筑工程总公司与四川省岚景建筑劳务有限公司劳务分包合同纠纷案[6]，法院判决认为 “因 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……’规定的是建设工程施工需要具备的建筑施工企业资质对合同效力的影响，而相关法律、法规和司法解释并未就劳务分包企业资质对签订劳务分包合同效力的影响作出规定，故本案中岚景劳务公司未提供其劳务资质证书并不影响 《建筑工程劳务承包合同》的效力。”