3.2 法院如何认定工程验收不合格的有效合同的工程款结算纠纷——肇庆纳百川娱乐发展有限公司与中国建筑...
关 键 词：合同有效，验收不合格，工程款，结算纠纷，工程质量
问题提出：如何解决施工合同有效，但竣工验收不合格引起的双方责任和工程结算问题？
关联问题：建设工程验收不合格后，法院如何认定由此发生的工程款结算和竣工问题？
裁判要旨：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。施工合同有效，无论双方是否继续履行，承包人均应在约定的范围内承担质保义务。建设工程竣工验收不合格的，经承包人复修后；复修后仍然不合格，承包人索要工程款的，不予支持。
案情简介
上诉人 （原审原告、反诉被告）：肇庆纳百川娱乐发展有限公司 （下称“纳百川公司”）
上诉人 （原审被告、反诉原告）：中国建筑第六工程局土木工程公司 （下称 “土木工程公司”）
2006年9月8日，纳百川公司 （发包人、甲方）与土木工程公司 （承包人、乙方）签订一份 《施工承包合同书》。由土木工程公司承包施工纳百川酒店桩基、土建安装工程 （含给排水）；该合同第二部分 “通用条款”的第15.1条约定 “工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任”；第33.3条约定 “发包人收到竣工结算报告及结算资料的28日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29日起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”；第33.4条约定 “发包人收到竣工结算报告及结算资料后28日内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”；第38.2条约定 “承包人不得将其承包的全部工程转包给他人……”合同第四部分 “补充协议书”第12.1.2条约定 “甲方未按合同支付工程款，除按本合同通用条款第24条、第26.4条、第33.3条、第33.4条承担责任以外，并且按照应付工程款额万分之贰/天的标准向乙方支付违约金，天数从应支付工程款之日起计，违约金总额不超过工程总价的1%”；第12.2.1条约定 “乙方不得以任何理由转包给其他单位施工，否则一经查实，甲方有权终止合同并追究乙方违约责任，乙方承担由此造成得一切损失”。此外，双方还在合同中对工期、价款、工程质量、竣工验收与结算等问题进行了约定。合同签订后，土木工程公司依约进场施工，在施工过程中，双方因施工管理、工程进度款支付、工程变更、工期延误等问题纠纷不断，矛盾不断升级。
2007年11月23日，在肇庆市建设局、肇庆市劳动保障监察大队、肇庆市端州区黄岗镇人民政府的协调和见证下，双方就土木工程公司终止施工退场及工程交接等问题签订一份 《补充协议书》，协议书第三条约定 “工程结算在退场后一个月内完成。对有争议的部分双方同意由市质监站、定额站会同设计院，监理公司和甲、乙双方共同协商，协商不成的部分由双方认定的相关部门调解或向当地法院提起诉讼”；第五条约定 “甲方安排施工队伍进场前，应先经由乙方认可的市质监站、定额站等专业机构对我司已完成的工程的工程量和工程质量进行评估、鉴定”；第五条约定 “乙方要确保乙方所完成工程的工程质量，并确保该部分工程验收合格，验收过程中发现质量问题而造成返工、修补等情况，由乙方负全责”。该 《补充协议书》签订后，双方依约对工程资料、工地设备等进行了清点交接。
2007年12月9日，土木工程公司退场完毕。纳百川公司随即安排新的工程队进场施工。但未依双方 《补充协议书》的约定对土木工程公司已完成工程的工程量和质量进行评估、鉴定。2007年12月22日，土木工程公司将自行编制的工程结算书 （结算造价：14,902,329.17元）送交纳百川公司，纳百川公司签收后未予回复。2008年1月22日，土木工程公司再次发函催促纳百川公司回复。纳百川公司仍不予回复，并于2008年1月25日诉至原审法院。
一审法院判决：（一）土木工程公司应于判决发生法律效力之日起十日内向纳百川公司支付工程修复费83,711.91元。（二）纳百川公司应本判决发生法律效力之日起十日内向土木工程公司支付工程欠款4,444,630.83元及相应利息 （利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2007年12月22日计至欠款还清之日）。（三）土木工程公司在4,444,630.83元工程价款及相应利息范围内就纳百川酒店工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。（四）纳百川公司应于判决发生法律效力之日起十日内向土木工程公司支付违约赔偿金127446.3元。（五）纳百川公司应于判决发生法律效力之日起十日内向土木工程公司赔偿担保费损失60,000元。（六）驳回纳百川公司和土木工程公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费40624元，反诉案件受理费29,218元、财产保全费5,000元，鉴定费305,000元，合共379,842元。由纳百川公司负担329,869元，土木工程公司负担49,973元。
二审法院判决：（一）维持广东省肇庆市中级人民法院 （2008）肇中法民商初字第42号民事判决第一、四判项。（二）撤销广东省肇庆市中级人民法院 （2008）肇中法民商初字第42号民事判决第五、六项判。（三）变更广东省肇庆市中级人民法院 （2008）肇中法民商初字第42号民事判决第二判项为：肇庆纳百川娱乐发展有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向中国建筑第六工程局土木工程公司支付工程款3,585,640.83元及相应利息（利息从2007年12月22日起计至还清之日止，按中国人民银行同期同类银行贷款利率计算）。（四）变更广东省肇庆市中级人民法院 （2008）肇中法民商初字第42号民事判决第三项为：中国建筑第六工程局土木工程公司在3,585,640.83元工程款内就纳百川酒店工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。（五）驳回肇庆纳百川娱乐发展有限公司和中国建筑第六工程局土木工程公司的其他诉讼请求。
各方观点
上诉人 （原审原告、反诉被告）纳百川公司观点：
1.在质量鉴定抽检中，涉案工程C区的6个样本的混凝土抗压强度均未达到设计的等级要求，足以认定C区的55个柱、560个梁均存在质量问题，均应予以复检，但一审判决确定的修复费仅为修复抽检的6个样本的费用。涉案工程C区实际共有560个梁、55个柱，均由土木工程公司采用同样材料、同样工艺、在同一时期完成施工。抽检样本100%不合格，足以认定C区全部560个梁、55个柱的混凝土抗压强度均达不到设计要求。C区的梁、柱属于整幢建筑重要的结构构件，其质量问题危及整个建筑的安全。为根除安全隐患，必须对所有的梁和柱进行加固。
2.一审法院认定的涉案工程总造价和已支付工程款数额错误。首先，关于工程总造价问题。《造价鉴定书》未经过充分质证与实际数额不符，2007年4月17日 《补充协议》，对工程造价结算办法进行了重新约定，其中约定“工程总价税后下浮调整为8.5%”，而鉴定机构未按此约定计价，相差金额为241,127.38元，且土木工程公司于2006年12月20日书面确认扣减5万元而未扣除，恳请二审法院通知鉴定人出庭接受质询，对鉴定结论作出补充鉴定、补充质证。其次，一审法院仅认定已支付工程款为830万元，但实际已付工程款为9,173,956元。
3.工程质量不合格，根据相关司法解释规定，在施工人未将涉案工程修复合格之前，不得请求支付工程价款。所以纳百川公司未向土木工程公司支付工程余款的行为不构成违约，无需支付利息。
4.一审判决纳百川公司支付违约金127,446.3元应予撤销。纳百川公司不存在违约，工程未修复合格前有权不支付工程款，且假设存在违约，在损害赔偿与支付违约金并用的情况下，应以遭受的损失作为责任最高限额，不得进行超过实际损失的赔偿。原审判决已判决支付利息，不应同时并用支付违约金。
上诉人 （原审被告、反诉原告）土木工程公司观点：
1.纳百川公司认为，支付工程修复费用1,108,025元没有事实和法律依据，其主张存在由此及彼、以偏概全的逻辑关系主观性是不正确的。鉴定报告是对涉案工程质量作出整体性鉴定，经过各方充分质证，应维持原审法院关于修复费用的判决。
2.原审法院认定涉案工程总造价、已付工程款、尚欠工程款数额均是建立在证据的基础上，客观、公正地反映了事实，应予以维持。
3.纳百川公司以 “涉案工程质量不合格”来拒绝支付工程款是故意及毫无诚信的行为。
法院观点
一审法院观点：
本案系建设工程施工合同纠纷。双方讼争的焦点主要是双方于2006年9月8日签订的 《施工承包合同书》是否有效的问题；涉案工程是否存在施工质量的问题；纳百川公司是否拖欠土木工程公司工程款的问题；双方的违约赔偿责任问题。
第一，关于 《施工承包合同》的效力问题。依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。”
综合双方举示的证据及查明的事实来看，土木工程公司与纳百川公司于2006年9月8日签订的 《施工承包合同书》，经双方平等协商，由各自法定代表人签署并加盖公章，为双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也不存在上述司法解释列举的可认定无效的三种情形。
第二，关于工程的施工质量问题。纳百川公司诉称土木工程公司所完成的工程存在施工质量问题，故向其主张工程修复费1,000,000元。经一审法院委托广东安固建筑工程质量司法鉴定所作出鉴定，土木工程公司所完成的工程确实存在施工质量问题，土木工程公司本应予以修复。但由于双方协议土木工程公司中途退场，双方的施工承包合同已实际解除。在本案起诉前，纳百川公司也自行组织新的施工队进场施工。所以要求土木工程公司对存在施工质量问题的工程进行修复已无必要。依据双方施工承包合同第二部分“通用条款”的第15.1条、2007年11月23日补充协议书第五条以及 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款第 （一）项 “建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”和第10条第1款 “建设工程施工合同解除后，……已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，土木工程公司应当承担对存在施工质量问题的工程进行修复的费用。
第三，关于纳百川公司是否拖欠工程款问题。土木工程公司退场后，对其完成的工程单方编制了结算报告并交纳百川公司审核，纳百川公司未予回复并在审核期间提起诉讼。诉讼中，纳百川公司明确对土木工程公司单方作出的结算报告不予认可并申请司法鉴定。经委托珠海市德联工程咨询有限公司肇庆分公司对土木工程公司所完成的工程造价进行鉴定，鉴定结论为12,744,630.83元。对该鉴定结论，应予以认定。
至于纳百川公司已支付土木工程公司工程款数额问题，由于双方对此各执一词，无法确认。根据当事人谁主张谁举证原则，作为负有支付工程款义务的一方，纳百川公司应对支付了多少工程款负有举证义务。但其始终未能提供充分证据证实向土木工程公司支付工程款的确切数额。其提供的发票和借条所反映的数额与其陈述不符，且对部分由其代开但土木工程公司不予确认的发票，纳百川公司未能提供相应付款凭证或对方收据予以佐证，证明力不足。纳百川公司应承担举证不能的法律后果。
鉴于双方施工承包合同已实际解除，对尚欠的工程款，纳百川公司应当予以支付。同时，依据双方施工承包合同的约定和 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条 “当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第18条第 （一）项 “利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，对欠付工程款的利息，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从土木工程公司退场完毕之日 （2007年12月9日）计至欠款还清之日。由于土木工程公司反诉主张从2007年12月22日起计息，此为其对自己民事权利的处分，没有损害社会和他人的利益，依不诉不理原则，应予以认可。
第四，关于土木工程公司是否享有工程价款优先受偿权的问题。土木工程公司在双方协议退场并移交工程后6个月内向法院提起诉讼，向纳百川公司追讨工程欠款并主张工程价款优先受偿权。依据双方施工承包合同第二部分 “通用条款”的第34.4条的约定和 《合同法》第286条 “发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条 “建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，土木工程公司应当享有工程价款优先受偿权，其该请求有事实和法律依据，应予以支持。
第五，关于双方的违约赔偿责任问题。纳百川公司诉称土木工程公司违约非法将工程转包，且所完成的工程存在质量问题，故要求土木工程公司赔偿损失1,000,000元。首先，如前所述，没有确实证据证明土木工程公司将工程转包给他人的事实存在；其次，虽然土木工程公司所完成的工程存在部分质量问题，但在其承担了相关修复费用后，再要求其承担其他赔偿责任没有事实和法律依据；再次，纳百川公司并没有提交充分证据证明其存在1,000,000元的直接损失。综上，纳百川公司要求土木工程公司赔偿损失1,000,000元缺乏充分的事实和法律依据，不予支持。此外，关于纳百川公司拖欠工程款的违约金问题。现已查明，土木工程公司所完成的工程总造价为12,744,630.83元，纳百川公司至今尚欠土木工程公司工程款4,444,630.83元。依据双方施工承包合同第四部分 《补充协议书》第12.1.2条的约定，纳百川公司因拖欠工程款而需支付的违约金应按888.93元/天 （4,444,630.83元×0.0002），从土木工程公司提起反诉之日 （2008年3月28日）起计至欠款还清日止，并以127,446.3元 （12,744,630.83×1%）为限。由于本案从土木工程公司提起反诉至今已超两年 （730天），按888.93元/天计算，违约金已超双方合同约定的127,446.3元上限，故只能以该上限数额作为纳百川公司的违约赔偿金。综上，土木工程公司反诉请求纳百川公司赔偿拖欠工程款违约金149,000元，部分有事实和法律依据，对其有依据部分，应予以支持。
二审法院观点：
本案系建设工程施工合同纠纷，经审查其内容无违反法律、行政法规的强制性规定，原审法院认定合同有效正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）纳百川公司尚欠工程款数额。（二）土木工程公司应承担修复费用金额。（三）本案的违约责任问题。（四）本案建设工程价款优先受偿权的范围。
关于纳百川公司尚欠工程款数额问题。首先，关于工程总造价数额问题。纳百川公司认为工程总造价应按照2007年4月17日 《补充协议》约定，按总价税后下浮8.5%计算。原审法院在一审组织各方对上述问题进行质证。珠海德联工程咨询公司针对各方提出的异议，作出 《关于合同纠纷双方对 〈肇庆市纳百川酒店已完成工程造价鉴定书〉提出意见及异议的答复函》（下称《答复函》），认为工程鉴定书在 “2007年第1季度”的计费表是执行2006年9月8日签订的施工承包合同所规定的计算办法，2007年第二、三、四季度则执行2007年6月2日签订的 《补充协议书》附件二的计算办法，并无计算错误。根据本院查明事实，双方于2007年6月3日约定了新的工程取费标准，纳百川公司上诉提出按2007年4月17日协议标准计价的依据不足。原审法院按照鉴定结论确定工程造价并无不当，本院予以维持。据此，本案工程总造价为12,744,630.83元。其次，关于土木工程公司同意在桩基础工程让利的5万元是否已扣减的问题。鉴定机构在 《答复函》中称关于静压桩工程施工方让利5万元的协议并未在双方资料证据中找到，但二审纳百川公司提交了该份协议。土木工程公司对其真实性予以确认，并认为该笔款项已经抵扣完毕，但无提供相关证据证明。由于该笔款项未在造价鉴定中扣减，土木工程公司又不能提供相应证据证明已扣减，本院采纳纳百川公司意见，在工程造价中扣减该笔款项。再次，关于已支付工程款数额问题。根据本院二审查明的事实，土木工程公司实际已收到纳百川公司工程款9,108,990元。综上，纳百川公司尚应支付土木工程公司工程款3,585,640.83元。纳百川公司的该上诉请求部分有理，本院予以支持。
关于土木工程公司应承担修复费用的金额问题。对于案涉工程质量及需要修复工程，原审法院在委托相关鉴定机构进行工程整体施工质量鉴定、确定修复设计方案、鉴定修复费用等三方面的工作后，确定修复费用为83,711.91元。纳百川公司虽然对该鉴定结论有异议，但不能举证推翻该鉴定结论，其上诉主张土木工程公司支付1,108,025元的修复费用，依据不足，本院不予支持。
关于本案违约责任问题。根据 《建设工程施工承包合同》第四部分 《补充协议书》第12.1.2条的约定，纳百川公司未按合同支付工程款，除支付应付款的贷款利息外还应支付相应违约金。土木工程公司退场后，纳百川公司未依据 《补充协议书》的约定，与土木工程公司进行结算，构成违约，应按上述合同约定支付应付款的利息及违约金。如前所述，纳百川公司尚欠土木工程公司工程款3,585,640.83元，原审法院按照合同约定认定纳百川公司应承担欠付工程款利息及127,446.3元违约金并无不当，本院予以维持。至于土木工程公司的违约责任问题。虽然土木工程公司完成的工程存在部分质量问题，但在其承担了相关修复费用后，再要求其承担其他赔偿责任，没有合同和法律依据，故纳百川公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于本案建设工程价款优先受偿权的范围问题。纳百川公司上诉提出，优先受偿权的范围不应包括利息。根据 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条的规定，享有优先受偿权不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，利息作为本案违约损失不应纳入优先受偿权范围。纳百川公司的该上诉理由成立，应予以支持。原审法院关于优先受偿权范围的判决不当，应予以纠正。
关联案例1
案件名称：佳木斯市天利百货有限公司与黑龙江正阳建筑工程有限责任公司拖欠工程款、工程质量赔偿纠纷再审案
审理法院：一审：佳木斯市中级人民法院 （2002）佳民一初字第5号民事判决，二审：黑龙江省高级人民法院 （2003）黑民一终字第347号民事判决，再审：黑龙江省高级人民法院 （2011）黑监民再字第30号
裁判观点：无相反证据情况下，司法鉴定结论具有法律效力。法院认为，若鉴定报告未经鉴定人员出庭接受质询，不符合法律规定，且有相反证据证明，该鉴定的修复费用过高，故在二审期间，法院对工程质量问题重新进行论证，结论为：正阳公司承建的新天利商厦工程存在一定质量问题。该论证符合法律规定，且程序合法。2006年11月，哈尔滨工业大学建筑结构评价及处理咨询事务所作出的 《新天利商厦加固工程》图纸，及2006年12月14日黑龙江省信恒工程造价咨询有限公司作出的工程预算书，均经过双方当事人及鉴定机构的鉴定人员的质证认证，程序合法。鉴于天利公司不同意正阳公司对新天利商厦工程进行修复加固，本院二审判决正阳公司直接给付天利公司修复加固费1,307,904.51元并无不当。
关联案例2
案件名称：成都新艺置业有限公司与中国水电建设集团十五工程局有限建设工程施工合同纠纷二审
审理法院：一审：成都高新技术产业开发区人民法院 （2014）高新民初字第1396号；二审：成都市中级人民法院 （2014）成民终字第6267号
裁判观点：按照设计文件施工是施工单位应当履行的基本义务，水电十五局未制止新艺公司不按设计文件进行施工的行为，不能推定为水电十五局默认新艺公司的施工方案。至于该质量问题的产生是新艺公司擅自改变设计施工方案还是使用不合格材料所造成不影响案件的实体处理结果。由于云口水电站在已经蓄水后才出现存在渗水质量问题，且该质量问题不可能再采取涂刷防渗涂料的方式进行修复，水电十五局基础处理工程公司采用灌浆处理的方式就是对大坝渗漏所采取的合理修复措施，所产生的费用应由引发质量问题的单位负担。本案中，由于灌浆处理费用已经超过了新艺公司所主张的工程价款，原审法院据此不支持新艺公司要求水电十五局支付工程款及利息和违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。
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