3.9.1 法院如何认定建设工程施工“黑白合同”的效力引起的工程款结算纠纷——浙江宝业建设集团有限公...
关 键 词：工程招投标，中标合同，备案合同，实际履行合同，实质性内容，工程款结算
问题提出：对于建筑施工企业与建设单位签订施工 “黑白合同”导致工程款结算纠纷，司法机关如何适用法律认定合同效力以调处纠纷？
关联问题：“黑白合同”的认定标准问题。对于必须招投标的工程项目，经招投标程序即签订了备案合同，后又签订补充合同，如何认定前后两份合同的效力及工程款结算？对于不是必须招投标的工程项目，当事人按照招投标的程序进行了招投标，签订了施工合同并进行了备案，此后双方又签订了实际履行合同，如何认定合同效力及工程款结算？
裁判要旨：《最高院施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，当建设工程出现工程价款结算争议时，应当判别是否存在 “黑白合同”的情形抑或只是普通意义上的合同变更。若存在 “黑白合同”的情形则应当按照上述法律规定，以备案的“白合同”作为工程价款结算的依据；若只是不涉及合同实质性内容的合同变更，则根据当事人意思自治原则，应当按照变更后之实际履行合同约定结算工程价款。
案情简介
上诉人 （原审原告）：浙江宝业建设集团有限公司 （下称 “宝业公司”）
上诉人 （原审被告）：天津老板娘水产食品物流有限公司 （下称 “天津老板娘公司”）、浙江老板娘食品集团有限公司 （下称 “浙江老板娘公司”）
2007年7月23日，宝业公司经招投标成为天津老板娘公司 “天津北方国际水产物流中心工程总承包项目”（即一期工程）的中标单位，双方于7月24日签订了 《天津市建设工程施工合同》，7月31日在天津市建设工程合同管理站备案。该合同约定：工程工期为2007年8月1日至2008年6月30日。工程质量标准为合格。合同价款为140,861,201元。合同签订后开工前七日内，发包人预付合同总价的10%工程款，……待工程结算完毕且承包人向发包人移交本合同范围内所有建筑物、构筑物并办妥一切移交手续后14日内再支付至工程结算总价的97%，余下3%作为工程的保证金，保修押金支付按保修合同规定执行。发包人违约每延期付款一天，按照合同总价的万分之三向承包人支付违约金。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为五年，其他部分保修期为二年；保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2007年7月，天津老板娘公司与宝业公司还就一期工程签订了一份 《施工补充合同》，约定：工程工期为2007年7月10日至2008年6月30日。工程质量标准为一次性达到国家施工验收规范合格标准。合同价款为固定总价。……竣工验收合格后15个月后10天内支付至决算价款的95%；尾款5%作为本工程质量保修金，保修期限为5年，甲方在乙方完全履行工程质量保修责任的前提下，在工程竣工验收合格满二年后10天内支付保修金的30%，满三年后10天内支付保修金的20%，满四年后10天内支付保修金的30%，满五年后10天内支付保修金的20%。
2008年8月11日，一期工程竣工验收合格。2009年7月3日，天津老板娘公司与宝业公司签订 《建设工程结算审定书》，确认一期工程结算造价为163,283,503元。
2009年11月，宝业公司经招投标成为 “天津老板娘水产食品物流有限公司冷库项目工程”（即G4冷库工程）的中标单位。2009年11月25日，双方签订 《天津市建设工程施工合同》，2010年5月5日在天津市北辰区建设工程合同管理站备案。该合同约定：工期为2009年11月26日至2010年7月30日。工程质量标准为合格。合同价款为65,001,904元。合同签订后开工前七日内，发包人预付合同总价的10%工程款，……待工程结算完毕且承包人向发包人移交本合同范围内所有建筑物、构筑物并办妥一切移交手续后14日内再支付至工程结算总价的97%，余下3%作为工程的保修押金，保修押金支付按保修合同规定执行。发包人违约每延期付款一天，按照应付价款的万分之三向承包人支付违约金。合同附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的保修期为五年，其他部分保修期为二年。保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2009年11月，天津老板娘公司与宝业公司还就G4冷库工程签订一份 《施工合同书》，约定：工期为2009年11月15日至2010年7月30日。工程质量标准为一次性达到国家冷库建筑施工验收规范合格标准。合同价款为暂定50,000,000元 （以决算为准）。……竣工验收合格后10天内付10%计5,000,000元，余30%工程款 （以决算审计为准）分三年付清，每年付10%，满一年后10天内支付，尾款到2013年付清。甲方逾期支付则按逾期支付额承担同期银行贷款双倍利率的利息。
G4冷库工程实际于2009年12月25日开工，于2011年7月11日竣工验收合格。2011年12月23日，双方签订 《工程结算报告》，确认G4冷库工程总造价为58,000,000元，
2010年7月15日，天津老板娘公司与宝业公司签订 《工程施工合同》，约定由宝业公司承建 “天津老板娘水产食品物流有限公司大门”（即大门工程），工期为2010年7月20日至2010年9月20日，合同价款为1,304,598元，保修期为二年。另约定发包人于主体工程完工后15天内支付总工程款的60%，工程竣工验收合格后15天内支付总工程款的40%，扣除20,000元为工程保修金，在满二年后10天内付清。发包人应自承包人提交付款申请之日起15天内支付工程款，否则发包人按应付工程款的15%的利息支付违约金。
2010年12月18日，双方签订 《决算书》，确认大门工程决算造价为1,520,826元。
后因工程款支付问题发生争议，宝业公司于2012年1月9日向天津市高级人民法院提起诉讼，诉请天津老板娘公司支付拖欠的工程款及承担违约责任。原被告双方对讼争工程的结算价款及已付工程款总额无争议，双方的争议在于各项工程对应的已付款数额及应扣质保金数额。
一审判决：一、确认一期工程补充合同合法有效，应当按照补充合同结算工程欠款及违约金；二、确认G4冷库工程补充合同因违反法律规定无效，应当按照备案合同结算工程欠款及违约金。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
各方观点
宝业公司观点：
因被告天津老板娘公司拖欠工程款，应当按照双方实际履行的补充合同之约定结算诉争工程的工程欠款 （包括质保金）及违约金数额。关于已付款，原告主张一期工程、G4冷库工程和大门工程对应的已付款数额应当以付款凭证及对账单的记载为准。
天津老板娘公司观点：
原被告双方前后就一期工程签订的经备案的 《天津市建设工程施工合同》与 《施工补充合同》，就G4冷库工程签订的经备案的 《天津市建设工程施工合同》与后又另行签订的 《施工合同书》，就大门工程签订的 《工程施工合同》中一期工程、G4冷库工程均应按照后签订的补充合同的约定结算工程款及违约金。理由是后签订的补充合同系双方真实意思表示，不存在强迫、欺诈等情况，且为双方实际履行之合同，根据当事人意思自治原则，其应当作为定案依据。且被告认为：（1）关于一期工程原告主张的违约金过高，要求减少违约金数额。（2）关于G4冷库工程的补充合同所约定的工程价款 （暂定价50,000,000元，以决算为准）与备案合同所约定的工程价款 （65,001,904元），结合双方的决算价款 （58,252,000元），不属于合同内容重大变更，故补充合同并不违反法律规定而无效，应当依该合同约定计算违约金。
法院观点
原被告双方就一期工程签订的经备案的 《天津市建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方后订立的 《施工补充合同》，虽然对前述中标备案合同进行了部分变更，但在合同的实质性内容，即工程价款、工程质量、工程期限等三个方面并不存在与中标合同相背离的情形，因此，该补充合同不违反法律、行政法规的强制性规定，亦为有效。因此，欠付的一期工程工程款及违约金应当以实际履行的补充合同作为计算依据。另外，由于一期工程的 《施工补充合同》虽然对工程款支付方式进行了变更，但对违约金标准没有另行约定，故违约金数额仍应以备案合同约定的标准计算。但若以备案合同约定的合同总价为基数计算，违约金数额显然过高。虽然诉讼中原告对违约金请求进行过变更，但其主张的违约金数额仍远高于欠款本金数额，对此法院基于被告提出了违约金过高的抗辩，且原告没有就其实际损失提供证据证明，依照 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》第29条[68]之规定，酌情确定一期工程款违约金以欠付工程款为基数计算为宜。
原被告双方就G4冷库工程签订的经备案的 《天津市建设工程施工合同》合法有效，后另行订立的 《施工合同书》，对中标合同的工程价款进行了重大变更，属于背离中标合同实质性内容的协议。根据 《招标投标法》第46条[69]之强制性规定，该补充合同应认定无效。《最高院施工合同司法解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此，G4冷库工程欠款与违约金的计算应当以经过备案的 《天津市建设工程施工合同》为依据。
关于G4冷库工程，因双方于备案合同之外订立的 《施工合同书》无效，故被告主张依该合同约定计算违约金，缺乏法律依据，不予支持。
关联案例1
案件名称：浙江宝业建设集团有限公司与河南普利置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：河南省新乡市中级人民法院 （2010）新民一初字第26号；二审：河南省高级人民法院 （2012）豫法民一终字第98号
裁判观点：中标备案合同与实际履行合同关于建筑面积、工期、工程承包范围的约定基本一致，但两份合同关于合同价款数额的约定相差悬殊。根据 《最高院施工合同司法解释》第21条规定，合同的实质性内容是否一致主要应从工程价款、工程质量、工程期限等三个合同实质性内容方面进行考量和判断，因此认定该两份合同在合同的实质性内容方面约定不一致，应当以备案的中标合同作为结算系争工程价款的依据。
关联案例2
案件名称：河南兴州实业有限公司与江苏省建筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：河南省焦作市中级人民法院 （2011）焦民二初字第5号；二审：河南省高级人民法院 （2012）豫法民一终字第6号
裁判观点：原被告先行签订的 “黑合同”因违背招投标文件的实质性内容而无效，后续备案 “白合同”中约定的合同价款及调整方式、工程质量、工期等内容与招投标文件及中标通知确定的中标价及价款可调整的情形、工程质量及工期等内容基本一致，并无实质性不同，应作为计算工程造价的依据。
律师点评
《最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见》（法发 〔2009〕42号）第4条规定：“要依照招标投标法和最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握 “黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容；对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。”随着建筑行业的不断发展，建筑市场的竞争日益激烈，实践中 “黑白合同”的现象尤为普遍。《最高院施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但是该条款仅仅是对工程价款结算进行规定，并未对 “黑白合同”的法律效力进行界定，且难以涵盖实践中的诸多情形。因此，仍需要结合 《建筑法》、《招标投标法》等相关法律法规的规定及司法审判实践，对 “黑白合同”进行深入详细的分析来具体判定其效力及其履行对工程价款结算的影响。