法院认定 “黑白合同”效力的一般原则

《最高院施工合同司法解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”笔者认为此条款规定了实践中“黑白合同”的两大典型情况：一是，必须经过招投标的工程，在合法中标签订向政府部门备案的 “白合同”后签订实际履行之 “黑合同”；二是，不是必须招投标的工程，经过正规的招投标程序签订合法中标的 “白合同”并经政府部门备案后签订实际履行之 “黑合同”。上述两种情形中 “白合同”均先于 “黑合同”签订且合法有效，是 “黑白合同”在实践中的典型情形，本节对此进行具体分析，关于 “黑白合同”的特殊情形留待本节后篇探讨。本节开篇的案例即属于上述范围，最高人民法院根据上述法律条款进行了判决。上述第二种典型情况中虽然标的工程并非必须招投标的项目，但因其实际通过正规的招投标程序，已经纳入 《招标投标法》的调整范围。《招标投标法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”同时，各地法院的审判指导意见和审判实践也确认了其按照上述原则处理的主流意见。根据 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第15条规定：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010）规定：“……，另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受 《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护。因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。”其他各地法院的审判观点也赞同此处理原则，在此不一一列举。综上，《最高院施工合同司法解释》）第21条规定了上述情形进行结算的基本原则，即应当按照备案的 “白合同”作为结算依据，但并未完全否定“黑合同”的法律效力。根据 《招标投标法》第46条第1款规定：　“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此，上述情形中 “黑合同”因背离了 “白合同”的实质性条款导致违反法律的强制性规定而无效。

从上述分析可知，法院如何认定 “黑合同”对 “白合同”进行实质性变更是区分 “黑白合同”与一般的合同变更的关键，对于工程价款的结算具有决定性的作用。本节案例中皆因法院对当事人双方签订的两个工程项目合同先后签订的两份合同的定性不同，一份认定为合同的正常变更，一份认定为规避法律的 “黑白合同”导致了截然不同的判决结果。因此，笔者在此结合各地法院审判实践对法院如何认定 “实质性内容”变更及一般的合同变更进行探讨。《合同法》第77条规定：　“当事人协商一致，可以变更合同。但法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，当事人在签订合同后可以合意变更合同条款。虽然鉴于建筑行业的特殊性，国家对建设工程招标投标活动进行监管，但施工合同备案只是一种行政管理措施，未经备案本身并不会对合同效力产生实质性影响[71]，当事人双方仍有权按照真实的意思表示进行合同变更，变更后的合同可以作为双方实际履行之依据。但同时也基于行业的特殊性和法律规定，合同变更受到一定的限制，即只能在不违反 “白合同”实质性条款的前提下进行，否则就是 “黑合同”。目前法律对于 “实质性内容”没有明确具体的规定，但各地法院审判实践有相应的指导意见。(https://www.daowen.com)

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条规定：“招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为 《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。”江苏省高级人民法院 《建设工程施工合同案件审理指南2010》规定：“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。”综上，在审判实践中当涉及标的工程的工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等内容时即为对合同内容的实质性变更。但社会生活纷繁复杂，具体的实际案例不会按照理论完美地呈现，因此，在界定 “实质性内容”时仍给予了法官一定的自由裁量空间，但这并不是退步，而恰恰是必要的，因为在某些情形下，对上述提及的工程价款、工程期限、工程质量的实质性变更并不会导致 “黑合同”的出现。主要的情形有以下两种：一是，如北京高院提及的当客观情况发生变化时，若再要求当事人双方严格按照原备案合同履行则有悖于合同法之自由意志及情势变更原则。《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 （二）》第26条规定：　“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”因此，当发生上述情形时，当事人双方有权对原备案的 “白合同”进行实质性变更，作为双方实际履行之合同，并不违背法律规定。二是，当事人对合同实质性条款进行合理变更并不必然构成对实质性内容的背离。如关于工程价款及其支付方式的条款，当事人在备案时可能只是进行简单概括的约定，在实际操作中却根据客观实际的变化进行具体的补充约定，并不构成对备案合同实质性内容的背离。笔者认为在此种情形下，应当根据合同目的及客观情况具体分析合同变更条款的性质并加以界定。