4.4 法院如何认定承包人拒绝修复质量缺陷的行为及法律后果——长春建工集团有限公司与长白山保护开发区...
关 键 词：质量缺陷，承包人拒绝修复，法律后果
问题提出：建设工程发生质量问题后，承包人以各种理由拒绝修复将会导致发包方或有关第三方权利受到损害，承包人拒绝修复的行为如何定性？将承担怎样的法律责任？
关联问题：承包人履行质量缺陷处理的义务范围；拒绝承担修复责任的后果及其他法律责任。
裁判要旨：施工单位应严格按照工程设计要求和施工技术标准施工，以保证施工质量，施工方应依据法律及合同约定，对工程质量负有维修义务。关于鉴定报告程序是否违法，是否超出委托扩大了鉴定范围且存在虚列维修费用，如果证据不足，则法院不予采纳，司法机关根据鉴定结论，并根据本案实际情况，确定工程质量缺陷修复费用。若施工方一直未履行维修义务，确定由施工方将维修费用给付给建设方，并无不当，亦不违反法律规定。
案情简介
上诉人 （原审被告）：长春建工集团有限公司 （下称 “长春建工”）
被上诉人 （原审原告）：长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司 （下称 “旭日房地产公司”）
2007年5月28日，旭日房地产公司与长春建工签订 《建设工程施工合同》，主要约定由长春建工承建旭日房地产公司开发的位于长白山保护开发区池北区的 “碧波家园”商住小区工程，施工范围为土建、水暖、电气。承包方式为包工包料，合同价款为18,997,800.00元，竣工时间为2007年9月30日。质量保修范围为基础、主体、屋面防水、有防水卫生间、屋面及外墙面、供暖、电气、给排水、装修工程，保修期为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、屋面和外墙面为5年，装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年，供热和供冷系统为2个采暖期、供冷期。质保金按施工合同价款的5%在工程竣工给付工程款时预留，在工程保修期满半个月内返还施工方。
同年，旭日房地产公司与长春建工签订 《工程承包补充协议书》，主要约定工程承包范围为土建、给排水、电气 （强电、弱电）。其中排水管线接至出户井；栋号采暖、给排水进户井、采暖、给水管线接到井内阀门以里等。阀门及阀门外管线属外网工程，不在承包范围内。工程竣工时间为一期2007年8月30日，二期2007年9月30日。工程保修范围为：1.屋面防水漏水、厕所、厨房地面坡度不符合要求、积水；2.屋顶阳台、天沟积水、漏水；3.室内上下水、供热、供水系统管道渗漏，暖气不热；4.电气、漏电保护装修失灵，总开关箱、闸接头松动，开关插座安装不牢固；5.室外雨水管安装不齐，屋面雨水口堵塞，室外下水；6.内地面空鼓、开裂、脱皮，室外平面抹灰层松动脱落，内棚顶抹灰空鼓、脱落；7.塑钢窗开启不灵活，玻璃漏气，发泡不到位，胶条封闭不严等。保修期为防水5年，水暖、电气2年，抹灰1年。
合同签订后，长春建工依照合同进行了施工。2007年6月6日至同年8月12日期间，1-6号楼混凝土独立柱基础分部中间验收合格，2007年8月15日至同年9月15日期间，1-6号楼主体混凝土框架分部中间验收合格。2007年8月5日至同年9月15日期间，长春建工分别向旭日房地产公司、设计单位、监理单位提交了1-6号楼主体工程验收申请报告。2007年11月15日1号楼各分部初验合格，2007年10月30日2-5、7号楼各分部初验合格，2007年11月5日6号楼各分部初验合格。
2007年7月12日，旭日房地产公司与敦化市万麟包装建材厂签订 《外墙保温施工合同书》，约定将 “碧波家园”小区外墙保温工程分包给敦化市万麟包装建材厂。2007年7月22日，旭日房地产公司与王某春签订了 《外墙涂料施工合同》，约定将 “碧波家园”小区外墙涂料工程分包给王某春。
2008年5月7日，因2007年没完工程项目问题，旭日房地产公司、长春建工签订了一份 《复工协议》，就 “碧波家园”工程复工相关事宜进行了约定。
2007年12月5日，旭日房地产公司、长春建工对 “碧波家园”工程进行了结算，决算价为21,123,866.00元。2009年5月25日，长春建工以拖欠工程款为由向本院提起诉讼，要求旭日房地产公司支付拖欠的工程款10,941,039.00元及利息280万元。该案经调解，于2009年5月25日作出（2009）延中民四初字第22号民事调解书，调解协议内容为由旭日房地产公司给付长春建工工程款本金10,941,039.00元及利息280万元。
2008年7月18日，吉林省长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站为 “碧波家园”商住小区5号楼出具了2008-014号备案证，所记载的工程竣工日期为2007年9月30日；2008年10月23日，为3、4号楼出具2008-032、2008-033备案证，所记载的工程竣工日期均为2008年7月14日；2010年1月8日，为1、2、6号楼出具2010-002、2010-003、2010-001号备案证，所记载的竣工时间分别为2007年9月30日、2007年9月14日和2007年9月30日。
2008年10月22日，旭日房地产公司、长春建工及长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站、长白山保护开发区诚信工程咨询有限公司、长白山保护开发区宏宇工程勘测有限责任公司等五单位共同对 “碧波家园”小区2-6号楼进行了质量验收，经检查发现工程土建部分、水暖部分存在不同程度的质量问题。
2009年12月3日，旭日房地产公司、长春建工共同签写 《承诺书》，其内容为：为促进 “碧波家园”房屋销售，尽快办理产权证，建设单位和施工单位申请先行发放竣工备案证。建设单位和施工单位郑重承诺，对2008年10月21日质检站、建设单位、监理单位、施工单位现场验收时提出的工程质量问题于2010年5月20日之前整改完毕。
在本案审理过程中，经旭日房地产公司申请，由原审法院委托，延边建设工程质量检测鉴定有限公司于2011年3月29日作出 （2011）延州法技委字第116号 《工程质量鉴定报告》（下称 “116号鉴定报告”），对 “碧波家园”商住小区工程质量存在的问题出具鉴定意见，包括1.屋面瓦存在的质量问题。2.部分屋面渗水、漏水。3.外墙有网格布痕迹，该问题区域应进行返工处理。4.外墙采用的聚苯乙炔保温板的质量不符合GB/T 10801.1-2002《绝热用模塑聚苯乙炔泡沫塑料》标准要求。5.部分房间未进行刮大白处理，与设计图纸不符。6.地沟管道内的供暖管道未进行保温处理，不满足设计图纸中规定的 “采用40mm厚超细玻璃棉保温，外缠铝箔”的设计要求。7.管道井未做层间隔离，不符合GB 500156-2006《建筑设计防火规范》中，第7.2.10条规定的 “建筑内的电缆井…”要求。8.6号雨水管未安装，施工位置与设计不符。9.工程所用电线的产品质量。经对实体中取出的电线试样进行检测抽取的9根试样中出现6种不同厂家的标识，且部分产品不能满足产品质量标准要求。10.工程用给排水管及地暖管产品质量。经对生活用给排水管及供暖用给水管进行取样检测，汇总检测试样共取回4组，其中2组试样符合标准要求。
经旭日房地产公司申请，由原审法院委托，吉林正泰工程咨询有限公司于2012年7月4日作出吉正泰工造字 ［2012］第074号 《关于碧波家园商住小区工程存在质量部分进行维修所需费用司法鉴定报告》（下称 “074号鉴定报告”），针对 “碧波家园”商住小区工程维修所需费用出具如下鉴定意见：总造价为6,146,468.00元，其中1号楼1,540,623.00元。上述费用中，经旭日房地产公司、长春建工双方核对，外墙保温和涂料工程维修所需费用共计2,179,771.00元，其中1号楼553,401.00元。
一审法院判决：被告长春建工集团有限公司于本判决发生法律效力之日，向原告长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司支付 “碧波家园”商住小区维修费用3,966,697元 （6,146,468元-2,179,771元）。如被告长春建工集团有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54,825元，鉴定费212,916元，共计267,741元 （原告长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司已预交），由原告长白山保护开发区旭日房地产开发有限公司负担98,759元 （案件受理费24,238元、鉴定费74,521元），由被告长春建工集团有限公司负担168982元 （案件受理费30,587元、鉴定费138,395元）。长春建工不服一审判决，提起上诉。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
各方观点
上诉人 （原审被告）长春建工观点：1.长春建工所承建的工程是合格工程，除防水和管道井楼层间隔存在部分问题外，其他工程不存在任何质量问题。2.旭日房地产公司所诉工程质量问题除防水工程外均已超过质量保修期。根据双方合同约定，除防水部分质保期为3年外，其余部分的质保期均为两年。涉案工程验收时间为2008年7月14日，截至2010年10月22日旭日房地产公司起诉时止，除防水部分外，其他部分均已超过质量保修期。即使按照补充协议约定防水部分为5年，其余部分为2年或1年，也已超过质量保修期。3.116号鉴定报告没有说明屋面防水材料不合格需要全部拆除，维修质量不合格的屋面保温板需要将屋面瓦和防水层拆掉，且屋面瓦的脱落是人为造成的，要求扣除屋面防水层及屋面瓦维修费用630,000.00元。4.鉴定违反法律规定，原审法院委托的116号鉴定报告不是由两名司法鉴定人员提取，而是由旭日房地产公司公司法人冯某敏提供的不是施工单位使用的5号楼一根2.5平方线进行化验说不合格。5.吉林正泰工程咨询有限公司074号鉴定报告是越权鉴定，越范围、虚列维修费2,778,926.00元。6.旭阳房地产公司在涉案工程施工期间作为发包方将外墙保温和涂料工程分包给案外人施工，不应由我方承担维修责任。7.长春建工主张旭日房地产公司没有相应的注册资金、组织机构、从业技术人员，多年未进行企业年检、资质年检，其房地产资质已被依法注销，不具备民事诉讼主体资格和工程维修主体资格。
被上诉人 （原审原告）旭日房地产公司观点：1.建工集团公司对提取的样品存在质疑，其质疑是没有事实依据的。2.签订分包合同的原因仅是满足实际施工人施工后以房抵付工程款的要求。3.074号鉴定报告和116号鉴定报告是原审法院严格依照法律程序。4.自2008年房屋建成业主入住后，由于质量问题业主要求我公司维修，我公司亦通知建工集团公司履行维修义务，但均遭拒绝，建工集团公司始终未履行维修义务，说明其已放弃维修主体资格。5.由于整体竣工验收不合格，根本谈不上质保期的起算问题。
法院观点
一审法院观点：1.2008年10月21日经质检站、建设单位、监理单位、施工单位现场验收 “碧波家园”工程存在部分质量问题；旭日房地产公司、长春建工于2009年12月3日共同签写 《承诺书》，承诺在2010年5月20日之前对上述四部门现场验收时提出的工程质量问题整改完毕。上述日期均在合同约定的保修期届满之前。因双方签订的 《复工协议》和 《承诺书》中均涉及 “碧波家园”工程质量存在的问题，长白山保护开发区管理委员会建筑工程质量监督站等有关部门现场验收和经司法鉴定质量问题仍然存在，且长春建工没有证据证明其履行了应有的维修义务，故长春建工提出的工程已过保修期不应承担维修义务的主张不予支持。2.116号鉴定报告已认定 “碧波家园”工程屋面防水及屋面瓦存在质量问题，而长春建工亦始终认可对屋面防水负有保修责任，故其保修责任不因保温板质量问题需拆除屋面瓦和防水层而免除，且长春建工未能举证证明屋面瓦的脱落是人为造成的，其主张本院不予支持。3.旭阳房地产公司在涉案工程施工期间作为发包方将外墙保温和涂料工程分包给案外人施工，且长春建工实际取得的工程款中不包含上述两部分，不应由其承担上述两部分保修责任。4.关于长春建工没有相应的注册资金、组织机构、从业技术人员，多年未进行企业年检、资质年检，其房地产资质已被依法注销，属有关行政部门审查的范围，并不影响旭日房地产公司根据双方合同约定主张涉案民事权利。综上，长春建工集团公司应对其承建的 “碧波家园”商住小区工程中存在的质量问题承担维修责任。
二审法院观点：1.鉴定程序并无不当之处。116号、074号均是经旭日房地产公司申请原审法院委托有资质的鉴定机构作出的。针对 “碧波家园”商住小区工程质量存在的问题作出的116号鉴定报告，针对 “碧波家园”商住小区工程维修所需费用以116号鉴定报告为基础的前提下作出的074号鉴定报告。且鉴定机构在作出074号鉴定结论之前，向双方当事人发出书面征求意见函，双方均向鉴定机构提交了书面意见，鉴定机构在对双方当事人提出的意见作出书面答复的同时，作出了074号鉴定报告。2.此外，虽然建工集团公司对074号鉴定报告提出质疑，认为其评估超出116号鉴定报告的合理范围，虚列造价预算2778926.00元，但并没有提出充分有效的证据证明上述司法鉴定结论存在错误，故原审认定074号鉴定报告程序合法，依据客观充分，并对建工集团公司提出的重新鉴定申请不予支持并无不当。3.建工集团公司关于涉案工程已超过质量保修期，不应承担保修义务的主张依据不足，原审对其该项抗辩主张不予支持并无不妥。4.关于维修主体问题。原审综合考量本案的全部诉讼过程及双方当事人能否履行维修义务等因素，结合全案实际情况，判决由建工集团公司按照鉴定结论确定的数额直接给付旭日房地产公司维修费用并无不妥。
关联案例1
案件名称：广州市泰基工程技术有限公司与东莞市丰华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：广东省东莞市第一人民法院 （2012）东一法民二初字第3750号；二审：广东省东莞市中级人民法院 （2013）东中法民二终字第177号
裁判观点：涉案工程的质量问题及锚头被凿开的责任已由生效判决所认定。生效民事判决认为丰华公司所举的证据不足以认定涉案工程存在质量问题，认定涉案工程未能全部完工的责任在丰华公司，涉案工程锚头被凿开的责任在丰华公司，涉案工程保修期亦已届满。故丰华公司要求泰基公司赔偿其经济损失50,000元的主张，缺乏事实和法律依据，法院依法不予支持。
关联案例2
案件名称：浙江某某建设有限公司与绍兴县某某纺织有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：浙江省绍兴县人民法院 （2009）绍民初字第5376号；二审：浙江省绍兴市中级人民法院 （2012）浙绍民终字第16号
裁判观点：就涉案工程的质量问题，根据原告提供、鉴定机构浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的质量鉴定报告，可确认涉案工程确实存在房屋上部主体承重结构方面楼板负弯矩筋保护层厚度不合格以及上部主体围护结构方面质量不合格的质量缺陷，而且该质量缺陷能够通过修复解决。本案鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其结论可以作为本案事实认定的依据，故应予采信。被告作为施工单位，应对建设工程的施工质量负责，出现质量问题，应当负责返修。事实表明，原告在涉案工程未通过验收的情况下即擅自使用，故由此产生的工程质量问题应结合 《最高院施工合同司法解释》第13条 “建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定来处理。据此，原告擅自使用涉案工程，其法律后果是原告不得以工程质量不合格为由拒付工程款，但同时被告有关涉案工程地基基础工程和主体结构的施工质量缺陷的责任不豁免。换言之，无论涉案工程是否经过验收、原告是否擅自使用，如果涉及工程地基基础工程和主体结构质量问题的，被告仍需对这两处有法律明文规定的重要质量部位承担返修或者赔偿责任。根据鉴定机构的意见，因主体承重结构方面和主体围护结构方面存在质量缺陷，故对于原告要求被告对上述质量缺陷修复至合格的诉求依法予以支持。
关联案例3
案件名称：A公司与B公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：上海市闵行区人民法院 （2010）闵民三 （民）初字第2409号；二审：上海市第一中级人民法院 （2012）沪一中民二 （民）终字第1785号
裁判观点：
施工单位应严格按照工程设计要求和施工技术标准施工，以保证施工质量，作为系争工程的总包单位C公司及分包单位A公司，对于施工原因造成的工程质量问题，理应承担相应修复义务。系争房屋出现渗漏现象，经鉴定主要原因系屋面施工质量存在缺陷，现A公司上诉称该部分存在质量问题的工程并非由其施工完成，然从本案证据材料来看，首先，系争工程屋面施工质量缺陷主要是由于屋面的施工与原设计要求不符，选用材料不同，逐层施工顺序不同造成的，而该部分屋面施工属于C公司与A公司分包合同约定的施工范围；其次，虽然系争工程的收尾工作确实由案外人完成，但A公司在撤场时，会同C公司及监理单位就其未完成工程量的施工界面进行了确认，根据双方确定的未完工程量，屋面部分除了部分栏杆、风帽等未完成外，其余工程基本完成，鉴定结论中所涉及屋面做法的施工内容，并未在A公司的未完工程中有所体现；再次，C公司已经与A公司就工程款进行结算，双方的结算原则是合同价款扣除A公司未完工程量，未完部分的工程造价已通过司法审价予以确认，而本案鉴定结论中所涉及的屋面施工内容在该审价报告中基本未涉及，故应当认定C公司与A公司结算的工程中包含了屋面部分的施工内容。故综合上述理由，可以认定本案鉴定结论中所涉及存在质量问题的屋面工程确实由A公司施工完成，A公司关于该部分工程系案外人施工的上诉主张缺乏依据，不予采信。对于修复费用金额的认定，法院根据本案实际情况，充分考虑了系争房屋在投入使用后维护不当也是造成房屋渗漏的因素之一，据此对鉴定单位估算的修复费用酌情予以核减，该处理公平合理。
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