建设工程分包合同效力争议及其司法处理原则

法院审理合同类纠纷案件，在确定涉案合同的性质之后，还需要相应确定涉案合同的效力。现行法律法规和司法解释中关于建设工程施工合同效力的规定，可以直接适用于建设工程分包合同。《合同法》第52条规定：“有以下情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高院施工合同司法解释》第1条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 （五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”如果涉案建设工程分包合同存在上述法律法规和司法解释中所规定的无效情形，应当认定为无效。

建设工程施工分包有合法分包和违法分包之分，违法分包合同应认定为无效。根据 《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包的情形包括：1.总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2.建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3.施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4.分包单位将其承包的建设工程再分包的。

在确定劳务分包合同的效力时，需要注意的是，与专业工程分包需经建设单位认可不同，施工总承包企业或专业承包企业分包其承包工程中的劳务作业，并不需要经过建设单位或施工总承包企业的认可，故建设单位或施工总承包企业以劳务分包未经其认可为由，主张施工总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业签订的劳务分包合同无效，不应予以支持。同时，劳务分包既不是工程转包，也不是工程分包，工程转包为法律所禁止，工程分包在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的，而劳务分包则不为法律所禁止。《最高院施工合同司法解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”在本章所选取的上述案例中，钦州建筑二分公司即主张双方所签订的劳务分包合同为转包建设工程违反法律规定，请求确认该劳务分包合同无效，但两审法院均未予支持。(https://www.daowen.com)

本章所选取的 “中建四局安装工程有限公司厦门分公司与厦门市宝凯人防设备有限公司建设工程分包合同纠纷案”中，中建四局厦门公司与宝凯人防公司签订 《人防工程施工协议》，将其承包范围中的人防专业工程分包给宝凯人防公司施工，但宝凯人防公司不具备人防防护设备安装施工的主体资质，人防工程施工完成后无法通过当地政府主管部门的验收而导致该案纠纷。该案中，当地政府主管部门对厦门市人防企业经营与准入设定了 “只要备案时提交符合要求的真实材料并经得起现场考核的，就具备了可继续经营和准入的条件”的标准，该标准属于地方政策，但该标准明显低于法律法规明文规定的施工单位必须 “具备相关资质，并在其资质等级范围内承揽工程”的强制性要求。根据我国 《合同法》及其司法解释的规定，在合同法实施以后，法院确认合同的效力应当以法律、行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据[5]，而地方政策的法律效力位阶低于地方性法规、行政规章，更不能作为法院确认合同效力的依据。该案两审法院均依据 《最高院施工合同司法解释》第1条和 《合同法》第52条第5项之规定，以宝凯人防公司未取得建筑施工企业资质为由，认定该案 《人防工程施工协议》无效，并依据《合同法》第58条之规定，根据双方当事人的过错程度确定双方各自承担的责任。