6.2 法院如何区分和认定劳务分包与工程分包——钦州市建筑工程公司南宁第二分公司与南宁市永邦建筑工程...
关 键 词：专业分包，劳务分包，转包
问题提出：劳务分包承包人除了提供劳动力施工外，还提供工程材料 （包括提供建筑材料主材和仅提供建筑材料辅材两种情形），该种劳务分包合同的性质是合法的劳务分包还是违法的工程分包？
裁判要旨：劳务分包是施工总承包企业或专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。本案双方所签订的劳务分包合同从内容上看，明确约定劳务分包企业承包的内容是工程劳务，建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由劳务发包人负责，并不存在工程转包之内容，双方所签订的劳务分包合同并非名为劳务分包实为转包的建筑施工合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，合法有效。
案情简介
上诉人 （一审被告）：钦州市建筑工程公司南宁第二分公司 （下称 “钦州建筑二分公司”）
被上诉人 （一审原告）：南宁市永邦建筑工程劳务有限责任公司 （下称“永邦公司”）
一审被告：钦州市建筑工程公司 （下称 “钦州建筑公司”）
2010年9月29日，广西南方鸿基投资有限公司与钦州建筑公司签订 《平果中环商业广场项目工程施工总承包补充协议》，同年10月22日，钦州建筑二分公司与永邦公司签订了 《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》，主要内容为：甲方 （钦州建筑二分公司）将平果中环商业广场项目中的劳务施工分包给乙方 （永邦公司），乙方须向甲方交纳100万元合同履约保证金；从交纳履约金之日起两个月内由于甲方原因不能正常开工，甲方必须退还履约金，并按每月3%支付给乙方作为资金占用费；如果因乙方的原因不能履行合同，乙方按已交纳的履约金的30%赔偿给甲方，如果业主原因手续不完善，工程没有办法施工，同样甲方按已交纳的履约金的30%赔偿给乙方。合同第3.1条承包内容中约定：“建筑物所有主材 （钢筋、混凝土、砖、砂、石、石灰膏、水泥、混凝土、填充沉降缝及伸缩缝所需的材料、钢丝网、搅拌站、混凝土泵机、铲车及操作人员）均由甲方 （钦州建筑二分公司）负责，其他工程上所需要的一切附属周转材料、人工和机械设备等工具，全部由乙方 （永邦公司）负责直至主体和粗装修工程竣工为止。”第4.1.1条约定：“本工程以乙方承包本工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包。”合同签订后，永邦公司依约向钦州建筑二分公司支付了100万元合同履约保证金。2010年12月，钦州建筑二分公司告知永邦公司，工程不给其承包了，并将合同履行保证金退还了永邦公司，其中2010年12月30日退还30万元，2011年1月10日退还70万元。2011年1月18日，钦州建筑二分公司向永邦公司邮寄了 《解除合同通知书》。永邦公司认为钦州建筑二分公司的行为构成违约，在多次协商无果的情况下，遂于2011年4月25日诉至法院。诉争的平果中环商业广场项目现已由广西区一建公司承建。
一审法院判决：（一）钦州建筑二分公司于2011年1月18日作出的 《解除合同通知书》无效；（二）钦州建筑二分公司和钦州建筑公司共同向永邦公司支付资金占用费90,000元；（三）钦州建筑二分公司和钦州建筑公司共同向永邦公司支付赔偿金300,000元；（四）驳回永邦公司要求被告赔偿1,345,500元的诉讼请求。
二审法院判决：（一）维持一审判决第四项；（二）撤销一审判决第一、三项；（三）变更一审判决第二项为：钦州建筑二分公司和钦州建筑公司共同向永邦公司支付资金占用费 （计算方法：2010年10月22日至2010年12月30日，以100万元为本金，按每月3%计付；2010年12月31日至2011年1月10日，以70万元为本金，按每月3%计付）。
各方观点
钦州建筑二分公司观点：
一审判决认定钦州建筑二分公司与永邦公司签订的 《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》有效，属明显错误。（一）该劳务分包合同签订的主体不合法，导致合同无效。1.《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》（下称 《劳务分包合同》）签订的主体是钦州建筑二分公司与永邦公司，该合同是基于平果中环商业广场项目的业主广西南方鸿基投资有限公司与钦州建筑公司已经签订的 《平果中环商业广场项目施工总承包协议》而签订的，该项目的承包主体是钦州建筑公司，而不是钦州建筑二分公司，故钦州建筑二分公司没有权利把该项目发包给永邦公司，此举属越权发包；而且钦州建筑二分公司在签订该劳务分包合同之前未得到一审被告钦州建筑公司的授权，事后也没有得到它的追认或认可，应为无效合同。作为商业主体的永邦公司，在钦州建筑二分公司没有出具授权委托书及相关证明的情况下，就冒然地签订本不由钦州建筑二分公司处分的工程项目的劳务分包合同，显然自身具有重大过错。2.该分包未经得业主广西南方鸿基投资有限公司的同意或认可，违反了 《中华人民共和国建筑法》第29条规定以及国务院制定的《建设工程质量管理条例》第78条第2款第2项，致使合同无效。（二）《劳务分包合同》是名为劳务合同，实为转包建筑施工合同，因违反法律的强制性规定，致使合同无效。根据上诉人与被上诉人签订的 《劳务分包合同》第2条规定：“乙方以包工及包周转材料和机械的形式承包本工程。”第4.1.1条规定：“本工程以乙方承包本工程劳务和周转材料及施工机械方式进行分包。”从这两条内容来看，很显然，永邦公司承包的内容已经超越了劳务作业的范围和本质，该劳务分包合同名为劳务分包合同，实质为建筑施工合同。且在 《劳务分包合同》的第3条3.3项载明乙方 （即永邦公司）承包施工范围为：“模板工程、钢筋工程、砼工程、砖砌工程以及室内外粗装修工程、楼地面工程、外墙脚手架等。”包括了所有主要承重及传力体的施工，同时永邦公司是以包工包料及包机械的形式承包该工程的施工，显然该工程的主体部分施工全部是由永邦公司完成的。（三）一审法院在认定合同有效性问题时存在逻辑上和法理上的明显错误。1.在该判决书第六页有这样的认定：“钦州建筑二分公司于2011年1月18日作出的 《解除合同通知书》，本身就是对 《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》的有效性的确认”。很显然，《解除合同通知书》不能决定 《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》是否有效，《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》是否有效取决于合同本身的内容是否违反法律的强制性规定以及合同主体是否适格。2.即使一审法院错误认定合同有效，按合同有效来处理，一审法院判决钦州建筑二分公司给付永邦公司9万元的资金占用费及赔偿被上诉人30万元也不符合合同约定的原来内容。综上所述，永邦公司既然没有实际进场施工，就没有造成损失可言，要求赔偿没有事实依据。一审判决把名为劳务分包实为转包工程施工合同认定为有效合同是完全错误的。在本案中，合同的主体钦州建筑二分公司与永邦公司在签订劳务分包合同过程中，双方都存在过错，因该合同取得的100万元的合同履约保证金，钦州建筑二分公司已经返还给永邦公司，对于100万元的法定利息损失，双方应根据过错承担各自的责任。钦州建筑二分公司上诉请求撤销一审判决第二、三项，并补充如果要求钦州建筑二分公司承担违约责任，则请求调低资金占用费，以100万元为本金，按照人民银行同期贷款利率上调30%计算。
永邦公司观点：
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，钦州建筑二分公司在二审中既主张合同无效，又主张调整违约金，属于主张不明。调整违约金的主张应当在一审中提出，不应在二审中进行处理。
钦州建筑公司观点：
同意钦州建筑二分公司的观点。钦州建筑二分公司没有经过授权，事后也没有获得追认，没有形成表见代理的情形。本案 《平果中环商业广场项目工程建设劳务分包施工合同》是名为劳务分包合同，实为肢解转包建筑工程合同，属于违法合同。永邦公司的诉请没有事实和法律依据。
法院观点
一审法院观点：
永邦公司与钦州建筑二分公司签订的 《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》是劳务分包合同，劳务分包的本质属性是分包主体即从事劳务作业的分包人必须具备相应的资质，分包的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身，承包人根据劳务收取的是劳务费而不是工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认合同无效的，不予支持。”另一方面，合同解除的法律特征之一是对有效合同的解除，无效合同是不存在解除的问题的，而钦州建筑二分公司于2011年1月18日作出的《解除合同通知书》，本身就是对 《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》的有效性的认可，因此本案合同是双方当事人真实意思表示，主体合格，内容合法，为有效合同，双方当事人应当按照合同的约定履行合同义务。但钦州建筑二分公司在永邦公司交付了一百万元合同履约保证金后，无故单方解除合同，构成违约，应按照合同约定承担违约责任。由于目前平果中环商业广场项目的总承包单位为广西一建而非钦州建筑公司，因此钦州建筑二分公司与永邦公司的施工合同无法履行，故应确认钦州建筑二分公司作出的《解除合同通知书》无效，钦州建筑二分公司应向永邦公司承担违约责任并依据合同约定赔偿资金占用费及相应的赔偿金。同时根据违约金明示性原则，可预见规则只在合同双方就违约损失赔偿范围没有明确约定时，用以确定法定赔偿范围的场合，本案中双方在合同中对违约责任的约定有效，永邦公司不能依可预见规则来主张可得利益，因此永邦公司关于根据广西工建工程造价咨询有限公司出具的报告书其可得利益1,345,500元并要求赔偿的诉讼请求，不予支持。钦州建筑二分公司是钦州建筑公司的分支机构，无独立法人资格，因此钦州建筑公司与钦州建筑二分公司应共同向永邦公司承担民事责任。
二审法院观点：
（一）关于合同效力的问题。劳务分包是施工总承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包。钦州建筑二分公司与永邦公司签订的 《平果中环商业广场项目工程建设劳务分包施工合同》从内容上看，明确约定永邦公司承包的内容是工程劳务，建筑材料主材、工程质量及技术管理仍由钦州建筑二分公司负责，并不存在工程转包之内容，故，钦州建筑二分公司认为该合同名为劳务分包实为转包建筑施工合同的上诉理由本院不予采纳。永邦公司作为具有相应劳务分包的专业资质及等级的企业，其与钦州建筑二分公司签订的 《平果中环商业广场项目工程建设劳务分包施工合同》，系双方真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，合法有效，本院对其效力予以确认。
（二）关于钦州建筑二分公司是否存在违约行为的问题。合同一经签订，即对双方当事人具有法律约束力，合同双方均应认真履行约定的合同义务。非经一方同意或许可，任何一方不得违约，否则应当承担相应的违约责任。钦州建筑二分公司和永邦公司应严格按照签订的 《平果中环商业广场项目工程建设劳务分包施工合同》约定履行合同义务，享受合同权利。钦州建筑二分公司在没有获得平果中环商业广场项目工程承包权的情况下，将工程劳务分包给永邦公司，并收取了永邦公司100万元履约保证金，事后亦未能获得该工程的承包权，致使合同目的无法实现。同时，钦州建筑二分公司亦未能提供永邦公司系明知其无发包权情况下仍签订该合同，永邦公司对于合同无法履行存在相应过错之证据。综上，本院认为钦州建筑二分公司的行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。
（三）关于违约金数额的问题。双方在合同中约定若钦州建筑二分公司违约致使合同无法履行应当支付合同履约金占用费和赔偿金，不违反法律的强制性规定。《合同法》第114条第2款的规定，当事人在合同中约定的违约金过分高于给守约方造成的损失的，人民法院可根据当事人的请求适当予以减少。钦州建筑二分公司以约定的违约金数额过分高于永邦公司因合同不能履行而受到的损失为由，请求予以调整，符合 《合同法》规定的条件。违约金虽具有 “补偿和惩罚”双重性质，但是以赔偿非违约方的损失为主要功能，并不旨在严厉惩罚违约方，故对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整。由于永邦公司未能提供证据证明因合同不能履行，其除了交付的100万履约保证金被占用之外还存在其他损失之事实，故，本院认定永邦公司因钦州建筑二分公司违约所造成的损失系所交付的履约保证金被占用的损失。一审判决钦州建筑二分公司支付30万元赔偿金，无事实依据，本院予以纠正。至于资金占用费的数额计算问题，本案双方在合同中约定按合同履约金每月3%计付资金占用费，鉴于钦州建筑二分公司在本案中已经构成违约，且没有证据能够证明每月3%的资金占用费属于过高的情形，因此，钦州建筑二分公司应当按照合同约定向永邦公司支付资金占用费。一审判决9万元的资金占用费属于计算有误，应当按照履约保证金实际被占用的时间计算，对此，本院予以纠正。关于 《解除合同通知书》的效力问题，本案诉争的平果中环商业广场项目现已由广西区一建公司承建，钦州建筑二分公司与永邦公司签订的 《平果中环商业广场项目工程建设劳务分包施工合同》实际已无法履行，据此，钦州建筑二分公司作出的 《解除合同通知书》内容并未违反国家法律法规，应为有效，一审判决认定该通知书无效有误，本院予以纠正。
律师点评
本案是一起因劳务分包合同无法履行继而引起责任承担纠纷的承揽合同纠纷案件[11]。本案中钦州建筑二分公司与永邦公司签订的 《平果中环商业广场项目建设劳务分包施工合同》（下称 《劳务分包合同》）的属性 （属于劳务分包合同？还是属于转包合同？）及其效力 （有效？还是无效？）问题是双方争议的焦点，也是法院所确定的案件争议焦点。如本案 《劳务分包合同》是合法有效的劳务分包合同，则钦州建筑二分公司作为违约方需按合同约定承担违约责任；如本案 《劳务分包合同》是违法无效的转包合同，则双方当事人需按 《合同法》第58条之规定确定返还财产、折价补偿和损失赔偿事宜，而不涉及违约责任的承担。因此，本案 《劳务分包合同》的属性对本案各方当事人的影响重大。建筑实践中，相关主体为规避法律法规对工程分包、转包的限制性和禁止性规定，往往会以劳务分包为名来实施工程分包、转包。司法实践中，法院需要正确区分和认定劳务分包与工程分包。本文将结合本案对此进行分析和探讨。