法院如何认定符合地方政策但不符合法律关于资质管理规定的分包合同的效力

通常而言，地方政策负责法律法规规定的具体落实工作，当然，地方政策对法律法规规定也具有拾遗补缺的作用。各地政府及政府部门在尊重法律原则和精神的前提下，可以通过地方政策来弥补法律的不足，以更好地发挥法律调整社会经济关系的功能作用。但是，各地政府及政府部门应当清楚地认识到，地方政策与法律之间并不是简单的平行关系或并列关系，而是一种主从关系。在这种关系中，地方政策需要服从法律的价值取向和相关规定。然而，实践中，一些地方为了方便从事，用政策替代法律，或者用政策不断侵蚀法律的边界，这样做非常危险，不仅有违依法行政的基本要求，其最终结果还可能导致法律虚无主义，与宪法规定的依法治国基本国策背道而驰。如上文所述，对于建筑业企业资质的规定系法律强制性规定，各地只能按照各地具体情况制定具体合适的政策辅之，而非取而代之。然而，事实上，很多地方为达到业绩考核指标而擅自干预建筑业市场，以出台地方政策的形式抬高或降低建筑业市场准入门槛，进而导致一些不具备法律规定资质要求的企业进入建筑业市场，签订建设工程施工合同并承接相应项目。司法实践中，法院在认定此类施工合同的效力时，应当根据 《合同法》和 《最高院施工合同司法解释》的规定将其认定为无效，但承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外。以本案厦门市人防办的政策为例，其规定 “只要备案时提交符合要求的真实材料并经得起现场考核的，就具备了可继续经营和准入的条件”，明显不符合法律规定的资质要求。而本案中的宝凯人防公司的经营范围仅为批发零售人防设备，根本不具备人防防护设备安装的资质，且在讼争工程施工期间仍未取得人防防护设备安装施工资质；其与中建四局厦门公司签订 《人防工程施工协议》承接人防工程系 “承包人未取得建筑施工企业资质”而签订建设工程施工合同。《合同法》第52条第 （五）项规定 “违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，《最高院施工合同司法解释》第1条规定建设工程施工合同具有 “承包人未取得建筑施工企业资质”情形的，应当根据合同法第52条第 （五）项的规定认定无效。因此，本案中宝凯人防公司与中建四局厦门公司签订的 《人防工程施工协议》应当认定为无效，宝凯人防公司以该 《人防工程施工协议》符合地方政策 （厦门市人防办的规定）为由提出的抗辩，明显与法律和司法解释的规定相冲突，不应予以支持。