7.2 法院如何认定发包人依据约定解除合同——青岛金太阳数码科技有限公司与青建集团股份公司建设工程施...
关 键 词：建设工程施工合同，发包人，约定解除
问题提出：法院对发包人依据约定解除合同是如何认定的？
裁判要旨：依据金太阳公司与青建公司的协议约定，双方之间的 《建设工程施工合同》及 《建设工程施工合同补充协议》已于2011年12月5日达到解除条件。但解除条件的成就，只意味着金太阳公司由此享有解除权，并非合同的当然解除。其后，金太阳公司于2012年8月23日向青建公司发出书面通知，告知其解除双方的 《施工合同》。金太阳公司的这一举动意味着其系于2012年8月23日行使了合同解除权。
案情简介
上诉人 （原审原告）：青岛金太阳数码科技有限公司 （下称 “金太阳公司”）
上诉人 （原审被告）：青建集团股份公司 （下称 “青建集团”）
2008年5月8日，原告金太阳公司 （发包方）与被告青建集团 （承包方）签订建设工程施工合同，约定由被告承包原告的青岛太阳软件大厦办公楼工程。合同第一部分为协议书，约定了工程地点为青岛开发区创业园，以及工程规模及结构特征、资金来源、工程承包范围等，并约定开工日期为自签发开工令之日起，合同工期总日历天数340天。合同价款为16,234,211.29元，其中安全防护、文明施工措施费用463,580.23元。第三部分专用条款第18.5款约定：因承包方原因造成工期延误，每天向发包方赔偿合同总价款0.8%的违约金，最高不超过10%。
2011年8月10日，双方签订了 《补充协议》，协议第七条约定：……乙方 （被告）必须按照前期承诺，在本协议自签订之日起七个工作日内，负责协调解决施工用电问题，保障工程顺利建设完工，不得再以任何理由拖延施工延长工期；若乙方在本协议签订之日起七个工作日内，不能全面建设施工，每拖延一日，乙方自愿按每日5万元给予甲方经济损失赔偿，赔偿金额上不封顶；乙方必须按照施工进度计划顺利进行施工建设，若乙方不执行施工进度计划，超过二十个工作日，等同于乙方自动退出本工程，单方面终止合同，相关责任自负，乙方并承担由此给甲方造成的直接及间接经济损失，在二十日内将自家设施、人员全部撤出甲方施工场地，超过二十日限期，每拖延一日，乙方自愿按每日5万元给予甲方经济损失赔偿，赔偿金额上不封顶……
协议签订后，被告对涉案工程一直未开始全面施工建设，亦未完成基础工程建设。原告于2012年8月23日向被告发出书面通知，内容为：因为被告施工进度缓慢，工期已严重延误，并给原告造成巨额损失，因此通知被告解除双方的 《施工合同》，并要求被告收到通知二十日内撤出施工场地解除施工合同，并保留追究被告违约责任的权利。
金太阳公司诉称，合同及协议签订后，原告按月支付款项，但被告怠于施工，虽经原告多次催告，至今仍未完成工程基础施工，原告无奈于2012年8月23日书面通知被告解除施工合同。被告的违约行为给原告造成了严重的经济损失，请求：1.判令被告支付工期延误违约金1,600万元；2.本案诉讼费用由被告负担。
另查明，青建集团已于2013年11月12日以金太阳公司为被告向原审法院提起诉讼，要求金太阳公司给付其工程款，原审法院已于当日受理，该案现正在审理过程中。
一审法院判决：一、被告青建集团于本判决生效之日起十日内将青岛太阳软件大厦办公楼工地及已完工工程腾让后交付原告金太阳公司；二、被告青建集团以16,234,211.29元为本金向原告金太阳公司支付利息。
二审法院判决：一、维持山东省青岛市中级人民法院 （2012）青民一初字第84号民事判决第二项及一审案件受理费和保全费的负担。二、撤销山东省青岛市中级人民法院 （2012）青民一初字第84号民事判决第一项。
各方观点
金太阳公司观点：
1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但原审认定双方约定的违约金明显过高错误，理由如下：（1）双方约定的违约金标准合法有效。原审认定双方签订的合同合法有效，因此合同约定每日5万元的违约金条款亦合法有效，除非违约金高于实际损失，否则不应调整。（2）金太阳公司的实际经济损失高于双方约定的违约金标准。由于青建集团怠于履行合同义务，至今拒不交出施工场地，涉案工程的基础工程仍未完工，工程竣工遥遥无期，给金太阳公司造成巨额经济损失：一是金太阳公司需要将工程另行发包，因建筑市场价格上涨，造成发包差价损失；二是由于青建集团工期延误，建筑市场价格上涨，造成发包迟延的差价损失；三是由于工程未能按期竣工，造成金太阳公司房屋使用费损失。金太阳公司一审时已经针对上述损失提交了《损失情况汇总表》，损失金额为1,980万元。（3）原审关于违约金的调整没有事实依据。《合同法解释》第24条规定，当事人的违约金超过造成损失的百分之三十，可以认定为过高，而本案合同约定的违约金低于实际损失，依法不应当减少，原审调整违约金没有任何依据。
2.原审没有超出诉讼请求审理，因为金太阳公司请求支付违约金，是以青建集团撤离场地为前提，违约金计算的起止时间也以撤离场地为前提，因此原审判令青建集团腾让工地，交付工程没有超过金太阳公司的诉讼请求。
3.补充协议合法有效，没有背离招投标的实质内容。
青建集团观点：
1.青建集团无违约行为，金太阳公司的过错导致工期顺延。（1）涉案工程一直未取得施工许可证，是导致工期顺延的主要原因之一，金太阳公司对此负有完全过错。《建筑法》规定了办理施工许可证应具备的条件，若未取得施工许可证不得开工。双方合同虽然约定金太阳公司委托青建集团办理施工许可证，但由于金太阳公司的原因，涉案工程因欠缺用地批准手续等原因办理施工许可证的条件不具备，依据法律规定，未办理施工许可证不得开工，青建集团对此无过错、无违约行为。（2）金太阳公司不履行合同义务，是导致工期顺延的另一重要原因，青建集团无违约行为。双方合同约定施工用水用电由金太阳公司解决，但金太阳公司未解决用水用电问题，是导致工程无法顺利进行的重要原因。
2.双方签订的施工合同未约定进度违约金，后签订的补充协议亦未约定进度违约金，在未约定进度违约金、金太阳公司擅自单方解除合同的前提下，金太阳公司主张进度违约金无事实和法律依据。施工合同约定的违约金是工期违约金，在金太阳公司单方解除合同的情况下，工期违约金不适用于本案。补充协议约定的是不能全面建设施工的违约金，而青建集团提交的证据显示其在签订补充协议后已经全面建设施工，所以该违约金亦不适用于本案。
3.一审判决超越金太阳公司的诉讼请求范围。（1）金太阳公司一审的诉讼请求未主张交接工程，一审法院直接组织双方交接工程并判决青建集团将涉案工地及已完工工程交付给金太阳公司，没有依据。（2）金太阳公司一审诉讼请求主张的是青建集团在 “协议签订七日内不能全面建设施工”的工期违约金，一审法院审理后未对此进行认定。一审判决却对金太阳公司未主张、补充协议也未约定的基础施工违约金进行了认定。未经审理即认定青建集团没有按照双方合同约定按期完成工程，应承担工期违约责任，判决明显超出了金太阳公司的诉讼请求范围。
4.一审认定的违约金数额没有依据。（1）双方未约定不按期完成工程的违约责任。（2）一审直接以合同约定的工程总造价为本金，以双倍利率标准计算违约金，没有依据。青建集团垫资施工，工程基础尚未施工完毕，金太阳公司没有实际投入，也没有损失，以工程总造价为本金计算违约金没有依据。
5.补充协议内容对原施工合同作了实质变更，违背法律强制性规定，为无效合同。
6.青建集团履行了合同义务，按时全面建设，而金太阳公司在未达到解除合同条件下单方解约，构成违约，该纠纷已在另案审理中，一审法院超范围审理应予纠正。
法院观点
一审法院观点：
1.关于原、被告双方签订的 《建设工程施工合同》及 《建设工程施工合同补充协议》是否合法有效。首先，原、被告双方签订的 《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定的情形；其次，被告虽然主张 《建设工程施工合同补充协议》无效，但其据以认定无效的 《中华人民共和国招标投标法》第46条及 《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，并非规范合同效力的效力性规定，而是管理性规定，且 《建设工程施工合同补充协议》并未对 《建设工程施工合同》的内容作出实质性变更。故 《建设工程施工合同》及 《建设工程施工合同补充协议》均未违反法律、行政法规的强制性规定，均属有效合同。
2.关于 《建设工程施工合同》及 《建设工程施工合同补充协议》是否已经解除以及解除的时间。《施工进度计划横道图》显示，被告应于2011年11月5日前完成挖孔灌注桩的工程，但时至今日，该项工程仍未完成。根据《建设工程施工合同补充协议》第七条之规定，被告必须按照施工进度计划顺利进行施工建设，若被告不执行施工进度计划，超过二十个工作日，等同于被告自动退出本工程，单方面终止合同，相关责任自负，被告并承担由此给甲方造成的直接及间接经济损失，在二十日内将自家设施、人员全部撤出甲方施工场地。因此，依据上述协议，双方之间的 《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》已于2011年12月5日达到解除条件。但解除条件的成就，只意味着原告由此享有解除权，并非合同的当然解除。其后，原告于2012年8月23日向被告发出书面通知，告知其解除双方的 《施工合同》，并要求被告收到通知二十日内撤出施工场地，并保留追究被告违约责任的权利。原告的这一举动意味着其系于2012年8月23日行使合同的解除权，而 《建设工程施工合同》及 《建设工程施工合同补充协议》亦于当日解除。
3.关于被告是否存在违约情形，违约金数额如何计算。被告没有按照双方合同的约定按期完成工程，其对此的抗辩理由为原告未取得涉案工程施工许可证以及未完成水电的接通所致。而依据双方所签订的合同，办理涉案工程施工许可证以及水电的接通均为被告的义务，故原审确认，被告的抗辩理由不成立，拖延工期是由于被告违约所致，故被告应当承担拖延工期的违约责任。但基于双方约定的违约金明显过高，故原审酌情予以调减，调减为被告以合同约定的工程总造价为本金，以中国人民银行同期贷款利率的二倍向原告支付利息为宜。
二审法院观点：
1.关于补充协议的效力问题。双方签订建设工程施工合同后未进行备案，在合同履行过程中，因施工许可证及用水用电手续一直未办理等原因，涉案工程一直未能顺利施工，为推进合同履行，双方在平等协商的基础上达成了补充协议，对下一阶段的合同工期、施工计划、费用承担及违约责任等作了约定，属于当事人依法变更合同之行为，不应认定为变更中标合同的实质性内容，且补充协议不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，应当认定为有效合同。
2.关于一审对违约责任及违约金的认定是否正确的问题。（1）关于违约责任的认定。根据2011年8月10日 《补充协议》的约定，工程工期为490天 （应于2012年7月完工），青建集团应当在协议签订后七日内按照施工进度全面施工，并保证工程按期完工，此系青建集团的主要合同义务。根据金太阳公司提供的 《工作联系单》及 《施工进度计划横道图》等证据，可以认定青建集团在签订补充协议后，未按照施工进度全面施工，至今基础工程尚未施工完毕。青建集团理应对未按进度全面施工或顺延工期之正当事由承担举证责任，否则应承担违约责任，青建集团抗辩因金太阳公司未办理施工许可证及用水用电手续，导致工期顺延。本院认为，其一，根据施工合同专用条款第7.4条的约定，金太阳公司将办理施工许可证及临时用水用电事项委托给青建集团，2011年8月10日 《补充协议》亦约定由青建集团负责办理施工用电，据此应当认定青建集团负有办理施工许可证及用水用电手续的合同义务。其二，根据我国 《建筑法》第7、8条及 《建设工程施工许可办法》的相关规定，建设单位 （金太阳公司）负有办理施工许可证的法定义务，且办证中的部分材料需要建设单位出具和盖章，结合双方合同约定为 “委托办理”，可以认定金太阳公司负有一定的协助义务，以便相关手续得以顺利办理，但青建集团未向法院提交有效证据证明金太阳公司拒不履行协助义务的事实，故应由青建集团承担相应后果，其关于工期顺延的抗辩事由不成立。综上，青建集团未按施工进度全面施工，导致工程未按期完工，已构成违约。（2）关于违约金的认定。《补充协议》第七条违约金条款约定：“……青建集团不得再以任何理由拖延延长工期，若青建集团在签约后7日内不能全面施工，按每日5万元赔偿损失；不执行施工进度，超过二十日的，合同终止，并于20日内撤出工地，每拖延一日赔偿5万元”。根据本案查明的事实，青建集团在签订补充协议后，既未按照进度计划全面施工，亦未按期撤离工地，均构成违约，金太阳公司依据违约金条款主张青建集团承担相应的违约责任，理由正当。但鉴于涉案工程系由青建集团垫资建设，金太阳公司并未实际投入，虽然青建集团的违约行为给金太阳公司造成了一定损失，但金太阳公司提交的证明实际损失的证据仅为 《损失明细汇总表》，一审综合上述情况，认定双方约定的每天五万元的违约金明显过高，予以适当调减，判令以工程造价为本金，按两倍银行贷款利率赔偿利息损失，符合违约金的补偿性功能，较为公平合理，本院予以维持。
3.关于一审是否超出金太阳公司诉讼请求审理问题。法院审理民事纠纷的范围应由当事人确定，对于超出诉讼主张的部分不予审理。金太阳公司一审诉讼请求有二：一是支付工期延误违约金1600万元；二是诉讼费由被告负担，其未主张腾让工地，系其对民事权利的正当处分，法院应尊重当事人的意思自治，一审判令青建集团腾让工地，超出金太阳公司的诉讼请求，本院予以纠正。
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裁判观点：当事人可以在合同中约定一方解除合同的条件。本案中，双方在前案的调解书中约定了解除合同的条件——承包人未能在某日前将全部工程的验收报告提交给发包人。承包人没有按时提交全部完整的验收报告，发包人有权解除合同。
律师点评
本案属于一起关于发包人约定解除权的建设工程施工合同纠纷。发包人在发包工程时处于优势地位，但随着合同履行，承包人进场施工后，发包人的优势地位就会逐渐减弱。因而，发包人在与承包人订立施工合同时，往往会约定一些条款，使其在承包人违约的情况下，拥有单方面解除合同的权利。笔者将围绕发包人在依据合同约定行使解除权时涉及的法律问题进行分析和论述：