8.3 法院如何处理无效合同中所约定的管理费——覃某汉等与广西冶金建设公司等建设工程施工合同纠纷上诉...
关 键 词：借用资质，管理费，非法收入，不法原因给付
问题提出：在建设工程施工合同被认定为无效的情况下，法院如何处理实际施工人与被挂靠单位之间约定的管理费？将双方约定的管理费认定为非法所得予以收缴是否具有合理性？如严格依照 《最高院施工合同司法解释》第4条规定予以收缴，应区分 “当事人已经取得”与否？
关联问题：各地法院在实践中的处理是否与法律及司法解释相一致？各地法院在实践中通常不予收缴的做法原因何在？
裁判要旨：根据法院的现行判决来看，未见对管理费采用收缴方式，相反多数均支持即使据以履行的建设施工合同被认定为无效，如总包（被挂靠）单位提供了一定的管理或技术服务，约定管理费仍应由实际施工人支付；少数则认定关于管理费的约定随合同无效而无效，实际施工人无需支付。
案情简介
上诉人 （一审原告、反诉被告）：覃某汉、廖某为
被上诉人 （一审被告、反诉原告）：广西冶金建设公司 （下称 “冶金公司”）、广西冶金建设公司桂林分公司 （下称 “桂林分公司”）
2004年5月7日，冶金公司与百色华钛化工有限责任公司签订 《建设工程施工合同》，主要约定：（1）冶金公司承建百色华钛化工有限责任公司15KT钛白粉生产线辅助设施土建工程；（2）工程地址：广西大华化工厂生产区；（3）承建范围：土建、防雷、消防工程等；（4）合同价款：943.00万元（工程主要材料按市场信息价调整）；（5）工程进度款：按工程进度的80%支付；（6）工程结算：按 《建设工程施工合同》通用条款执行。（7）工程预付款 （详见补充协议）等各项条款。同年5月8日，双方签订 《百色华钛化工有限责任公司15Kt/a钛白粉生产线 （II）标段施工合同补充协议》，主要约定工期和工程价款 （进度款）的支付方式，并且双方约定承包人按结算总造价（含税）10%让利给发包人，并在工程结算时扣出。过后，冶金公司下属桂林分公司将该工程的512、502、404、406四个工序的土建工程承包给覃某汉、廖某为施工。2004年10月29日，冶金公司桂林分公司与覃某汉、廖某为签订 《工程栋号内部施工承包协议书》，主要约定：（1）工程名称：15KT钛白粉生产工程土建辅助设施 （II）标段；（2）工程地址：广西大华化工厂生产区；（3）承建范围：512、502、404、406四个工序的土建工程 （含水电、防雷工程、装潢工程、消防工程及其他）；（4）工程进度款及工程结算款：按冶金公司与建设方 （即百色华钛化工有限责任公司）所签主合同办理；（5）工期是2004年10月30日至2004年12月30日共60天要求工程封顶。并约定由覃某汉、廖某为按工程总价的8%支付技术咨询服务费；税费，按国家规定执行扣除营业税3.41%、个人所得税2%；承担5名管理人员工资、生活费2,000元/月，按12个月计算；支付投标及前期费用6万元；按工程总价的6.1‰承担办证费用；承担临时住宿工棚费 （即大临费）；施工用水、用电费等，上述费用应当在双方结算时予以扣除等各项条款。合同签订后，覃某汉、廖某为组织施工队进场施工，并于2004年11月8日按合同约定向桂林分公司账户汇去20万元押金。至2005年5月31日覃某汉、廖某为施工的工程完成竣工验收。2006年5月26日覃某汉、廖某为向桂林分公司递交结算报告。桂林分公司陆续向覃某汉、廖某为支付了1,531,553.48元工程款。后因双方不能就工程结算达成一致意见，就工程款的支付问题发生纠纷，覃某汉、廖某为遂向一审法院提起诉讼，要求冶金公司、桂林分公司支付拖欠的工程款和违约金及返还20万元押金。冶金公司、桂林分公司应诉后亦向一审法院就本诉提出反诉请求，要求覃某汉、廖某为支付违约金和按合同约定支付投标及前期费用6万元，将约定由其应缴纳的各项税费在结算的工程款中扣减。
另查明，冶金公司承建的百色华钛化工有限责任公司15Kt/a钛白粉生产线 （II）标段生产线土建工程竣工验收后，该工程造价送交广西瑞真工程造价咨询有限公司结算审核，于2007年4月10日作出 《结算审核报告》确定工程总造价，百色华钛化工有限责任公司遂按照协议约定扣除10%让利后，向冶金公司支付了工程价款。2008年5月19日覃某汉、廖某为向一审法院申请对其施工的15KT钛白粉生产工程土建辅助设施 （II）标段辅助设施土建工程的512、502、404、406四个工序的土建工程的工程价款进行鉴定评估。一审法院经抽签选出鉴定机构广西正德工程造价咨询有限公司后，遂委托该鉴定机构进行鉴定。2009年3月11日该鉴定机构出具桂正咨基字 （2008）第275号 《百色华钛化工有限责任公司15Kt/a钛白粉生产线 （II）标段512、502、404、406栋号土建工程造价鉴定报告》，鉴定结果：覃某汉、廖某为施工的工程造价是2,373,577.54元，扣除10%让利为21,36219.78元。再扣减8%技术咨询费为170,897.58元，营业税为72,845.09元，所得税为42,724.4元，管理人员工资、生活费为38,336.61元，投标及前期费用为6万元，按工程总价的6.1‰承担办证费用为13,030.94元，施工用水、用电费为15,216.7元，承担临时住宿工棚费 （即大临费）为31,113.77元，合计444,165.09元。本案工程的实际造价为2,136,219.78元-444,165.09元=1,692,054.69元，双方争议的工程的实际造价为1,692,054.69元。
一审判决：一、广西冶金建设公司支付覃某汉、廖某为拖欠的工程款160,501.21元及利息 （利息按照160,501.21元为基数，自2007年4月10起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付欠款利息）；二、广西冶金建设公司向覃某汉、廖某为退还押金200,000元及利息 （利息从2006年6月24起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、驳回覃某汉、廖某为的其他诉讼请求；四、确认桂林分公司与覃某汉、廖某为签订的《工程栋号内部施工承包协议书》中约定由覃某汉、廖某为向桂林分公司支付的费用以及由覃某汉、廖某为负担的税费和其他费用，共计444,165.09元。按约定该款在冶金公司应付给覃某汉、廖某为的工程款当中予以扣减 （扣减444,165.09元后，广西冶金建设公司实际应付给覃某汉、廖某为的工程款为160,501.21元）。五、驳回冶金公司、冶金公司桂林分公司其他的诉讼请求。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
各方观点
上诉人覃某汉、廖某为观点：认为扣除8%技术咨询服务费、管理人员工资、投标及前期费用6万元、承担临时住宿工棚费 （即大临费）等没有依据。讼争双方签订的是无效合同，且冶金公司和桂林分公司也没有履行合同约定义务，却要求享受权利，于法无据。（一）关于8%技术咨询服务费问题。冶金公司和桂林分公司并没有按合同履行义务提供任何技术服务，因此不应当享有权利。（二）关于管理人员工资问题。冶金公司和桂林分公司并没有派出管理人员，且根据双方补充协议约定，是要求覃某汉、廖某为方配备足够的管理、技术人员，不需要冶金公司和桂林公司派出任何人员，扣除管理人员工资明显错误。（三）关于投标及前期费用6万元问题，应当根据实际发生的费用按比例扣除。且本案 “投资及前期费用”超过25万元，明显过高，一审法院予以支持实属不当。
被上诉人冶金公司、桂林公司观点：关于扣除8%技术咨询服务费、管理人员工资、投标及前期费用6万元、承担临时住宿工棚费 （即大临费）的问题，在双方订立的内部承包协议中已经明确约定，根据协议覃某汉、廖某为应当承担的责任有七项，在施工过程中，覃某汉、廖某为作为施工三队进行施工，双方对履行该协议并无异议，覃某汉、廖某为现在以协议无效、冶金公司没有履行协议义务为由认为扣除上述费用没有依据显然没有道理。内部承包协议书是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，且其作为工程的总承包人对实际施工人的技术指导实际已涵盖在整个工程施工的各个方面，因此上述费用予以扣除是合理的。
法院观点
一审法院观点：（一）关于桂林分公司与覃某汉、廖某为签订 《工程栋号内部施工承包协议书》的效力问题。由于覃某汉、廖某为不具备建筑施工资质，该合同系无效合同，但合同约定的工程现已竣工验收合格，而合同系双方协商签订，是双方真实意思表示，亦未损害国家、集体和他人的利益，根据 《最高院施工合同司法解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故该工程应按合同约定支付工程价款。
（二）关于鉴定报告中扣除的技术咨询服务费、营业税和所得税、管理人员工资、投标及前期费用、按工程总价的6.1‰承担办证费用、承担临时住宿工棚费 （即大临费）、施工用水、用电费，系覃某汉、廖某为与桂林分公司订立的 《工程栋号内部施工承包协议书》当中双方约定覃某汉、廖某为应承担的责任，属于合同约定结算工程款应遵循的条款，鉴定机构依合同约定予以扣除，并无不当。且根据协议对该费用约定的内容来看，没有明确约定桂林分公司应提供技术咨询服务项目的具体内容及如何衡量提供该项服务的量化指标，亦没有约定覃某汉、廖某为支付该笔费用时对桂林分公司设置有附加条件，而技术交底单、图纸会审纪要等证据则证实了桂林分公司对覃某汉、廖某为的施工确已提供了一定技术支持，故该笔费用鉴定结论按照合同约定扣除有事实和合同依据。关于管理人员工资的问题，《工程栋号内部施工承包协议书》第9条第4点约定覃某汉、廖某为承担桂林分公司派驻工地人员工资，覃某汉、廖某为主张桂林分公司没有派出管理人员，因此不应由其承担该部分费用，桂林分公司则辩称已经派出了管理人员，本院认为，根据覃某汉、廖某为一审时提供的证据2005年3月31日广西冶建百色华钛项目部作出的 《关于覃某汉、廖某为施工队报告的回复》来看，覃某汉、廖某为在2005年4月1日前是有依约支付桂林分公司管理人员工资及生活费的，现其提出该公司从没派驻管理人员与其所提交的上述证据相悖，故该笔费用鉴定结论予以扣除正确。关于投标及前期费用6万元的问题，《工程栋号内部施工承包协议书》第9条第6点约定覃某汉、廖某为应当支付桂林分公司投标及前期费用6万元，覃某汉、廖某为认为该笔费用或未实际发生或属非法费用没有事实依据。本院认为，合同已经对该款项明确作出了约定，由于该款项未付，鉴定结论认定应当扣除此部分费用正确。关于临时住宿工棚费用的问题，根据 《工程栋号内部施工承包协议书》第9条第13点约定覃某汉、廖某为承担工地临时住宿工棚费用，由桂林分公司统一规划承建，由覃某汉、廖某为按完成工程任务按比例分担，覃某汉、廖某为认为桂林分公司没有提供工棚，是由其自行搭建，并举证了监理公司的证明。本院认为，桂林分公司与邹某良所签订的结算协议书可以证实该公司搭建有临时工棚。邹某良施工队退场后，覃某汉、廖某为进场继续承建邹某良施工队尚未完成的部分工程，即使其又自行搭建工棚亦不能由此推定桂林分公司没有建临时住宿工棚，因此一审法院根据鉴定结论计算出来的分担比例认定应由覃某汉、廖某为承担该笔费用正确。故，覃某汉、廖某为上诉主张工程款结算不应扣减8%技术咨询服务费、管理人员工资、投标及前期费用6万元、临时住宿工棚费的理由不成立。
二审法院观点：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
关联案例1
案件名称：白某与福州建工 （集团）总公司等建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：安徽省合肥市中级人民法院 （2009）合民一初字第103号；二审：安徽省高级人民法院 （2012）皖民四终字第00113号
裁判观点：一审法院查明白某实际施工的案涉工程造价合计为28,948,123.29元，因福州建工与白某签订的工程承包合同书明确约定白某净上缴管理费5.35%，该部分款项不应属白某主张工程款的范围，故白某实际应取得的工程款为27,399,398.69元。实际施工人上诉认为，既然 《工程承包合同书》无效，那么合同关于5.35%管理费的约定违反法律规定，不应保护。二审法院认为，福州建工与白某签订的工程承包合同书明确约定白某净上缴管理费5.35%，福州建工在白某施工期间，履行了相关管理职责，该部分款项应按约定扣除。
关联案例2
案件名称：中铁十五局集团第七工程有限公司与广东省源天工程公司等建设工程分包合同纠纷案
审理法院：一审：河南省洛阳市中级人民法院 （2009）洛民一初字第16号；二审：河南省高级人民法院 （2011）豫法民一终字第16号
裁判观点：一审法院曾在认定合同无效的基础上，认为该协议约定的管理费并非中铁十五局七公司的实际支出，即实际损失，而是中铁十五局七公司依据非法转包行为获取的收益，违反法律规定，依法不予支持。但二审法院认为管理费的问题是双方2006年8月25日 《协议》中明确列明的遗留问题。双方的 《工程合作协议书》中明确约定中铁十五局七公司按照工程中标合同价的6%提取管理费。因此中铁十五局七公司要求提取工程价6%的管理费772,573.73元有合同依据，应予支持。
关联案例3
案件名称：福建省厦门市荣佳实业有限公司与高长焰建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院：一审：厦门市中级人民法院 （2008）厦民初字第449号；二审：福建省高级人民法院 （2010）闽民终字第268号
裁判观点：原判认为，高长焰不具有承包工程的资质，与益新公司签订的 《人工挖孔桩工程承包协议书》无效。高长焰作为实际施工人施工的工程已验收合格，各方当事人对孔桩工程结算总价款无异议，高长焰请求益新公司参照合同约定支付工程款应予支持。荣佳公司上诉称，根据 《最高院施工合同司法解释》第4条之规定，应当收缴高长焰的非法所得。二审认为，高长焰基于其实际施工而取得相应的工程款，荣佳公司上诉称应收缴高长焰已经取得的非法所得，缺乏事实依据，本院不予支持。
关联案例4
案件名称：河南亚太建设有限公司、郑州建投鑫苑置业有限公司与黄建伟、张生建筑工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：河南省郑州市中级人民法院 （2009）郑民四初字第163号；二审：河南省高级人民法院 （2010）豫法民二终字第00114号
裁判观点：亚太公司将其承包鑫苑公司的工程转包给黄建伟、张生，违反法律强制性规定，为无效合同。本案建设施工合同的义务由实际施工人黄建伟、张生履行，所建设的三幢楼已开始销售，黄建伟、张生向亚太公司、鑫苑公司主张工程价款，符合法律规定，亚太公司、鑫苑公司未向黄建伟、张生足额支付工程价款，应承担民事责任。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到先前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。黄建伟、张生与亚太公司同意按照鑫苑公司与亚太公司签订的建筑施工合同及补充合同中约定的工程价款计付，予以确认。亚太公司辩称其支付黄建伟、张生的工程价款应扣除管理费、特别费、活动费等费用无事实和法律依据。原审法院认为，因其转包行为实质上是将合同的权利义务一并转给黄建伟、张生，其不得牟利，不予支持。
关联案例5
案件名称：河南中建水电工程有限公司与贾武旺、开封市建立水利工程机械有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：河南省新乡市中级人民法院 （2009）新民一初字第18号；二审：河南省高级人民法院 （2011）豫法民一终字第55号
裁判观点：一审认为，现案涉工程发包方河南黄河河务局新乡黄河河务局已按照其与中建公司约定将案涉工程价款全部支付予中建公司。而中建公司依照其与建立公司之间的合同约定，提取了占合同金额比例32.99644%的管理费 （工程量增加部分的管理费比例为20%），不但明显超出了同行业市场上合法分包情形下计取管理费的一般水平，也客观上增加了建立公司向贾武旺付款的难度，系建立公司迄今未能支付贾武旺全部工程款项的直接原因之一，损害了作为实际施工人的贾武旺的合法权益。故该院认为，中建公司可以依据该公司参与案涉工程管理、结算、缴纳税金的实际情形，酌情收取一定比例的管理费，该院认为以10%为宜。二审法院同样认为，中建公司与建立公司签订协议约定收取32.99644%的管理费及补充协议约定收取20%的管理费过高，影响了建立公司及时足额支付贾武旺应得的工程款，故其应该在收取10%管理费之外的剩余部分以及依据双方协议欠付建立公司工程款749,142.07元之和的范围内，对贾武旺的工程欠款承担责任。
律师点评
在借用资质或非法转包的情况下，实际施工人与总包 （挂靠）单位之间通常均会约定上缴或扣除某个固定比例或数额的管理费，在违法分包情况下双方约定管理费的现象亦不罕见。建设工程实践中，管理费的名目繁多，如技术咨询费、投标服务费、前期服务费、合作费用、上缴利润等等。