施工企业挂靠管理费是否应当收缴

对于承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，是否应当收缴？《最高院施工合同司法解释》第4条规定：“人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”不过，这里所说的 “非法所得”是否包括实际施工人支付的管理费呢？司法解释中规定得不够明确，导致各地司法机关的做法也不尽一致。

在一些地方高院的司法指导意见中，明确要求管理费应予收缴。《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第28条规定：“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”福建省高院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（《福建民事审判参考》2008年第一期）认为，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴，但对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国 《民法通则》第134条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。但在更多的地方高级人民法院所发布的司法指导文件中，却没有类似的规定。

我们认为，尽管非法所得并不限于管理费，但工程挂靠管理费应当属于当事人非法所得的组成部分，二者的内涵及外延均有差异。并且，依照上述规定及司法意见，应予收缴的管理费或非法所得仅限于 “当事人已经取得”的非法所得，那么，对于尚未支付的管理费如何处理？而且，即使对于 “当事人已经取得”的非法所得，真的会收缴吗？在我们考察范围内与实际施工人相关的22个案例中，涉及管理费处理的共计7起，没有一个法院收缴管理费的案例。总结各地法院的处理方式，一种是认为双方关于管理费的约定无效，实际施工人无须支付[81]；另一种是认为总包 （挂靠）单位提供了一定的管理或技术服务，约定管理费仍应由实际施工人支付[82]。此外，还有一种调整管理费比例的处理方式也值得关注[83]。