借鉴不法原因给付重构管理费处理的司法规则

所谓不法原因给付，是指基于违反强行法规或公序良俗的原因而为的给付。该制度源于罗马法。“当实行给付或允诺是为了他人不实施不道德的和不合法的行为时，可提起 ‘因受讹诈的要求返还之诉’。如果该债因的可耻性不仅与接受给付方有关，而且同给付方也有关，则不能提起这种要求给付之诉。在这种情况下，被给付标的的占有者获胜。”[84]《法国民法典》继承罗马法的精神，首次在法典中提出不法原因给付的概念，后来的 《德国民法典》《瑞士债务法》《意大利民法典》纷纷效仿，并使这一制度不断臻于丰富、完善[85]。

按一般原则，对订立违法合同或违反道德合同的当事人而言，其援引合同无效的这一权利是不能被剥夺的。“但如果当事人已经履行了合同，法庭则可能不允许当事人要求对方返还财产”[86]。相对于民事交易中非法收入一律收缴的做法，这种处理机制可能更加接近实质的公平，作为一种消极的制裁方式，其目的在于惩罚给付人，但也绝非保护受领之人。并且，这种处理机制有利于降低司法成本。不法原因给付不得要求返还，在英美法系中甚至要求不法约定当事人不得起诉，这就使得法院的审理简单化，从而降低司法成本，有利于法院节省审判资源。“当不允许实施可耻行为的当事人请求返还财产的原则被适用时，其结果是违反道德和社会利益的。但这一原则之所以明确地被人们所接受，就一般的意义而言，正是为了使实际生活中不存在适用这一原则的场合，让那些家伙自作自受吧。[87]”

我国现行民事立法并没有不法原因给付的概念，但却存在着一些处理不法原因给付的其他规则，这主要体现在 《民法通则》第58、61条及 《合同法》第52、58、59条的规定上。一般情况下，合同或其他民事行为无效的，当事人之间应互相返还；而如果合同或其他民事行为的无效是由于双方恶意串通并损害国家利益的，应追缴双方取得的财产，收归国家、返还集体或者第三人。这种处理方式看似避免了 “不合法即合法”现象的出现，避免了不法原因给付物被保留于受领者一方，从而在表面上合乎公平正义，合乎一般民众的道德良心[88]。但是，收缴并非民事责任形式，而是一种惩罚手段、行政制裁手段或刑事制裁措施。《民法通则》及 《合同法》属于民事法律规范，虽然民事法律规范也能附带地规定行政责任、刑事责任或其他法律责任，然而，这种规定一般只能是指引性的，此种规定显然存在着诸法合体、民刑不分之嫌。这种规范体系上的混淆不仅是表面上的缺陷，在实质上也会带来法律上的冲突。因为，当事人的具体违法行为，可能在行政法规范、刑事法规范或其他法律规范中并不需要采用没收财产这种制裁方式，甚至可能并不需要任何处罚，这就会导致法律冲突的产生。在实体的处理结果上，由于民事制裁的严厉后果，受制裁的民事违法行为必须达到 “严重违法”的程度，而是否属于严重违法取决于法官的裁量和判断，法律没有也不可能作出明确规定，由此极易造成制裁尺度失衡[89]。而且，这种体系上的不和谐还造成了司法成本的增加，具体到建设工程领域的挂靠费处理问题，如上文所述，在我们考察范围内与实际施工人相关的22个案例中，竟没有一个法院收缴管理费的案例。(https://www.daowen.com)

我们认为，对于工程挂靠管理费应予收缴的做法实质上反映了我国传统司法的国家主义倾向，若司法机关与行政机关一样是作为专政的工具而非争议解决机构存在，最终必将造成司法功能的软化和国家权力的冲突，从而可能对民事合法权益造成损害。据此，我们建议，一方面应通过不断完善行政立法解决屡禁不止的借用资质现象，还处罚权于国家行政机关，以体现国家机关的合理职能分工；另一方面，在目前尚无条件对民事基本立法做出变更的情况下，借鉴 “不法原因给付”的理论处理建设工程挂靠管理费，不仅可以使得转包、违法分包、借用资质等不法行为的社会后果内化为当事人的交易成本，并且可以保证司法适用结果更趋公平、合理。