诚实信用原则——对 《合同法》第58条的理解适用
实际上，单从解释角度来看，《合同法》第58条规定的过错赔偿责任，并不仅限于 “订立合同过程中”，合同无效并不完全排除合同相关内容对当事人的拘束力，特别是在合同仅违反法律、行政法规有关程序性规定而当事人意思表示真实且不损害国家、集体和他人利益之情形。合同尽管嗣后被确认为无效，在合同无效责任规定并不明确的情况下，仍然可以适用诚实信用原则确定当事人的过错程度及赔偿范围[130]。最高院民一庭倾向性意见即持此观点，在 《民事审判指导与参考》公布的指导性案例 “美兰公司与大华公司建设工程施工合同纠纷案”中明确指出：[131]“建设工程施工合同被确认无效后，发包方与第三人签订的 《房屋买卖合同》因逾期交房发生的违约损失，如果承包人在签订合同时或履行合同中已经知道或应当知道该损失发生，且该损失与承包人的过错有因果关系，可以纳入无效合同过错责任赔偿范围。根据承包方订立合同、履行合同中的过错责任程度及违反诚实信用原则的程度，依据合同法第58条规定判令其承担相应的责任。”
我们认为，从衡平当事人利益角度也应将符合一定条件的发包人与实际施工人的违约责任损失纳入合同无效过错责任赔偿范围，即根据具体案情，根据无效合同当事人订立合同的过错、履行符合真实意思表示的合同过程中诚实信用原则违反程度、无效合同当事人的过错与损失之间的因果关系等角度进行综合分析：
首先，衡量导致无效合同的原因和过错。根据过错程度承担相应的责任，双方对订立无效合同都有过错的，应当各自承担相应的责任，即应根据各方主观恶意和违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的责任，分担损失。在借用资质、非法转包、违法分包等情形下，借用资质方、违法分包方、非法转包方的过错是明确的，当然，相对于不知情的发包人来说实际施工人的过错也更大些。
其次，建设工程施工合同无效是否导致合同完全不能参照适用？或者对当事人毫无拘束力？司法实践中有观点认为，对于无效合同的参照适用问题不宜一概而论，在区分无效合同过错中，合同中的有关条款仍可作为当事人是否违反诚实信用原则的参照。如果施工过程中，实际施工人确实存在现场作业面劳力投入不足，窝工返工、工程被整改甚至曾经多次违规作业被暂停施工等情况，当然可以确认其对于损害后果的发生存在一定程度的过错。
值得注意的是，近来理论界关于缔约过失责任的赔偿范围出现了反思的趋向，甚至有观点认为将缔约过失责任限于直接损失 （主要是指因缔约而支出的费用）的做法可能是错误的[132]。在合同无效情况下，发包方难以向承包方主张合同违约责任，在合同被确认无效且承包方在履行合同过程中的确存在过错情况之下，不将该损失纳入合同无效过错赔偿范围，无疑与 “有损失有救济”的原则相悖。因此，从鼓励交易原则、维护诚实信用原则出发，缔约过失责任的适用情形可以适当扩张，赔偿范围不应仅限于缔约发生的费用，甚至可以将部分履行无效合同所遭受的损失涵盖在内。
[1]撰稿人：曲笑飞，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[2]最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第6～7页。
[3]张勇：“实际施工人诉权保护的法律误区——兼析法释 〔2004〕14号司法解释第26条”，载2006年 《规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集》，第249～257页。
[4]《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”
[5]《关于1999年整顿和规范建设市场的意见》：“根据建筑法第二十六条的规定，凡是通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质的单位，通过各种途径和方式，利用有资质的或更高级资质的单位的名义承接工程任务。其判定条件是：有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式化转现单位，并经公证；有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算：有无严格、规范的人事任免、调动聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。”
[6]例如，2001年7月27日发布的 《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第6条规定：“下列行为属挂靠行为：（一）通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的；（二）无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。”第7条又规定：“具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：（一）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系；（二）合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理；（三）合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；（四）合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。”2004年修订的 《江苏省建筑市场管理条例》第13条第2款规定 “两个以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名义或者资质证书承包工程业务：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、法规规定的其他情形。”
[7]北京高院 《审理民商事案件若干问题的解答之五 （试行）》认为在下列情形下挂靠行为有效：“（1）挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；（2）被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。”在目前正在起草的 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干意见 （二）》（征求意见稿）中，不仅明确要求对挂靠行为区分为合法的 “内部承包”与非法的 “借用资质”两种类型分别处理，甚至还存在着是否必须将 “借用资质”签订的施工合同确认为无效的争议。
[8]参见 《建设工程项目管理规范》（GB/T 50326-2006）第6.3.1条规定：“项目管理目标责任书应在项目实施之前，由法定代表人或其授权人与项目经理协商制定。”第6.3.3条规定：“项目管理目标责任书可包括下列内容：1.项目管理实施目标。2.组织与项目经理部之间的责任、权限和利益分配。3.项目设计、采购、施工、试运行等管理的内容和要求。4.项目需用资源的提供方式和核算办法。5.法定代表人向项目经理委托的特殊事项。6.项目经理部应承担的风险。7.项目管理目标评价的原则、内容和方法。8.对项目经理部进行奖惩的依据、标准和办法。9.项目经理解职和项目经理部解体的条件及办法。”
[9]王建东、杨国锋：“施工企业内部承包制的演进与出路”，载 《法治研究》2012年第8期。
[10]例如，福建高院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”江西高院 《关于建设工程施工合同纠纷案件处理的指导意见》规定：“无资质的企业、个人借用有资质企业的名义承揽工程，发包人以此为由主张合同无效的，应予以支持。但承包人将工程分包给下属企业，或者由单位内部项目经理组织施工，承包人采取了控制措施，分派人员直接参与技术、管理等工作，对外向发包人承担合同上的权利义务的，应认定为内部承包。发包人以此为由主张合同无效的，不予支持。”
[11]其中，浙江省高院民一庭 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的以下规定具有典型意义：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”
[12]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2012）豫法民一终字第28号，浙江省高级人民法院民事判决书 （2009）浙民终字第45号。
[13]笔者认为，在将来的制度完善过程中，英美衡平法中的 “净手原则”可能是一个有益的借鉴。
[14]《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”
[15]国务院2000年1月30日 《建设工程质量管理条例》第78条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
[16]董国庆、朱光明：“治理挂靠、非法转 （分）包的制裁性折价方案初探”，载 《人民司法》2007年第21期。
[17]例如 “中铁十五局集团第七工程有限公司与广东省源天工程公司等建设工程分包合同纠纷案”，参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民一终字第16号。
[18]例如 “宁夏富兴达房地产开发集团有限公司与泰兴市十里甸建筑安装工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案”，参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民二终字第108号。
[19]例如 “中铁一局集团有限公司等与合肥市大军装饰有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”，参见安徽省高级人民法院民事判决书 （2013）皖民四终字第42号。
[20]《合同法》第272条第2款即规定 “总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人向发包人承担连带责任”。同条第3款中又有限制性规定，即：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”在 《建筑法》第29条中也有类似规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”
[21]此外，有些规定对合法分包的工程量作出限制，例如2004年交通部颁布的 《公路建设市场管理办法》第38条第1款规定：“允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的 （招标文件规定的税费除外）均认定为违法分包。”
[22]关于非法分包的界定，根据国务院 《建设工程质量管理条例》第78条规定及 《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定，其主要表现形式包括：（1）工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位；（2）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人；（3）工程分包人再次实施分包；（4）工程承包人没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同再次分包。
[23]参见安徽省高级人民法院民事判决书 （2010）皖民四终字第64号，福建省高级人民法院民事判决书 （2010）闽民终字第268号。
[24]参见宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）宁民终字第70号，广西壮族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）桂民一终字第69号，福建省高级人民法院民事判决书 （2010）闽民终字第268号。
[25]参见云南省高级人民法院民事判决书 （2008）云高民一终字第106号。
[26]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民一终字第55号。
[27]姜凤武：“当前民事审判的几个疑难问题研究”，载 《社会科学辑刊》2011年第2期。
[28]董国庆、朱光明：“治理挂靠、非法转 （分）包的制裁性折价方案初探”，载 《人民司法》2007年第21期。
[29]张勇：“实际施工人诉权保护的法律误区——兼析法释 （2004）14号司法解释第26条”，载2006年 《规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集》，第249～257页。
[30]贾长亮、张健：“突破合同相对性对实际施工人的保护弊大于利”，载 《佳木斯教育学院学报》2013年第10期。
[31]参见广东省高级人民法院民事判决书 （2009）粤高法民一终字第69号，河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民二终字第108号。
[32]参见广西壮族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）桂民一终字第69号。
[33]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民三终字第89号。
[34]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2010）豫法民一终字第130号。
[35]上海建纬律师事务所莫非：“实际施工人如何正确行使诉权保护自身利益”，载百度文库http： //wenku.baidu.com/link？ url=Qec3xQqPUO57V0r3gzpOeZ9XKmIjliNA3n_p8_2FnHDkZfC-pkP-wuOvlqDhUeoGR_BRLfACWe2vRyzbq_oNsYh9gvUXRIi9T81FC0LrCQ5a，访问于2014/2/8。
[36]参见宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）宁民终字第73号，另参见张勇：“实际施工人诉权保护的法律误区——兼析法释 （2004）14号司法解释第26条”，载2006年 《规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集》，第249～257页。
[37]参见广东省高级人民法院民事判决书 （2009）粤高法民一终字第198号；河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民二终字第108号。
[38]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民二终字第108号。
[39]《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》则比较明确，其中第28条规定：“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴。”福建省高院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（省院 《福建民事审判参考》2008年第一期）4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴？承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的 “挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如：“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国 《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
[40]参见福建省高级人民法院民事判决书 （2010）闽民终字第268号，河南省高级人民法院民事判决书 （2010）豫法民二终字第114号。
[41]参见安徽省高级人民法院民事判决书 （2012）皖民四终字第113号，广西壮族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）桂民一终字第69号，河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民一终字第16号。
[42]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民一终字第55号。
[43]《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第14条规定：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。”此外，其他高院亦有类似规定。如，广东省高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见 （2007年11月22日市高级人民法院审委会第564次会议通过）第14条：挂靠施工的结算。根据最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者违法分包人为共同被告或者第三人。此种保护实际施工人的规定在实践中不应过于泛化。如实际施工人未向发包人主张权利，被挂靠的施工企业基于合同关系向发包人请求支付工程款，发包人以施工企业不是实际施工人为由提出抗辩并拒绝支付工程款的，人民法院不必然追加实际施工人为第三人，但应将诉讼情况通知实际施工人；发包人要求扣除其向实际施工人的已付款，经审查确已支付且付款正当的，可以支持。
[44]参见广东省高级人民法院民事判决书 （2009）粤高法民一终字第198号，河北省高级人民法院民事判决书 （2012）冀民一终字第22号。
[45]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民三终字第89号。
[46]参见福建省高级人民法院民事判决书 （2010）闽民终字第268号。
[47]参见宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）宁民终字第70号。
[48]参见安徽省高级人民法院民事判决书 （2012）皖民四终字第113号，河北省高级人民法院民事判决书 （2012）冀民一终字第22号。
[49]合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
[50]翁生荣、钱蓉、吴奕：“合同无效时，承包人或实际施工人是否能取得工程价款优先受偿权”，载 《人民司法》2012年第18期。
[51]浙江省高级人民法院民一庭 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。”安徽省高级人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第17条同样规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”
[52]参见广东省高级人民法院民事判决书 （2008）粤高法民一终字第83号。
[53]参见宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）宁民终字第70号。
[54]参见宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）宁民终字第73号。
[55]参见河北省高级人民法院民事判决书 （2012）冀民一终字第22号。
[56]周凯：“表见代理制度的司法适用”，载 《人民司法》2011年第7期。
[57]周吉高：“法院对实际施工人对外商事行为贵任认定的一般性思路”，载 《建筑》2012年第2期。
[58]参见 《南通中院关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见 （试行）》。
[59]周凯：“表见代理制度的司法适用”，载 《人民司法》2011年第7期。
[60]《合同法》第281条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
[61]例如，《浙江省高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 （2012年）》规定：“二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力？建设工程施工合同无效，不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定，请求承包人承担工程质量责任。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”
[62]参见安徽省高级人民法院民事判决书 （2013）皖民四终字第00042号。
[63]参见宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）宁民终字第73号。(https://www.daowen.com)
[64]参见广东省高级人民法院民事判决书 （2009）粤高法民一终字第198号。
[65]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2010）豫法民一终字第130号。
[66]张勇：“实际施工人诉权保护的法律误区——兼析法释 〔2004〕14号司法解释第26条”，载2006年 《规划·规范·规则——第六届中国律师论坛优秀论文集》，第249～257页。
[67]贾长亮、张健：“突破合同相对性对实际施工人的保护弊大于利”，载 《佳木斯救教育学院学报》2013年第10期。
[68]周凯：“表见代理制度的司法适用”，载 《人民司法》2011年第7期。
[69]［德］罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚健译，中国大百科全书出版社1996年版，第65～66页。
[70]随着我国市场经济体制的完善，解决建筑企业资质挂靠问题，应该在近中期逐步弱化、远期取消建筑业企业资质管理制度，逐渐强化以个人为中心的执业资格制——由个人执业资格制度取代企业资质管理制度将是解决资质挂靠的根本途径。参见台双良、邱宇博：“我国建筑业企业资质挂靠问题研究”，载 《建筑经济》2011年第11期。
[71]撰稿人：吕辉木，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[72]一审法院：台州市中级人民法院 （2007）台民一初字第73号；二审法院：浙江省高级人民法院 （2009）浙民终字第45号。
[73]撰稿人：杨澍，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[74]一审法院：河南省开封市中级人民法院 （2009）汴民初字第87号；二审法院：河南省高级人民法院 （2011）豫法民三终字第00089号。
[75]撰稿人：徐琼，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[76]一审法院：百色市中级人民法院 （2008）百中民一初字第26号；二审法院：广西壮族自治区高级人民法院 （2010）桂民一终字第69号。
[77]《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条。
[78]刘德宇：“机动车事故挂靠单位责任分析”，载http：//hi.baidu.com/sjflwz/item/4d1b047453e 7e028d6a89c30。
[79]李钢：“挂靠车辆交通肇事后被挂靠人的民事责任分析”，载 《人民司法 （案例）》2008年第10期。
[80]例如辽宁省高级人民法院、辽宁省公安厅 《关于道路交通事故案件若干问题的处理意见》（辽公交 〔2001〕62号）第9条 （五）项的规定：“挂靠登记的挂靠人发生交通事故并负有责任的，由挂靠人承担赔偿责任，被挂靠单位收取挂靠人管理费用的，被挂靠单位在收取的管理费总额内承担有限连带责任。”
[81]参见福建省高级人民法院民事判决书 （2010）闽民终字第268号，河南省高级人民法院民事判决书 （2010）豫法民二终字第114号。
[82]参见安徽省高级人民法院民事判决书（2012）皖民四终字第113号，广西壮族自治区高级人民法院民事判决书 （2010）桂民一终字第69号，河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民一终字第16号。
[83]参见河南省高级人民法院民事判决书 （2011）豫法民一终字第55号。
[84]［意］彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第399页。
[85]谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载 《现代法学》2004年第6期。
[86]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第228～229页。
[87]尹田：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第152～153页。
[88]谭启平：“不法原因给付及其制度构建”，载 《现代法学》2004年第6期。
[89]庞宝国：“不法原因给付与民事制裁措施”，载 《辽宁师范大学学报》2003年第1期。
[90]撰稿人：徐丹，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[91]一审法院：唐山市中级人民法院 （2010）唐民初字第361号；二审法院：河北省高级人民法院 （2012）冀民一终字第22号。
[92]《最高院施工合同司法解释》第26条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
[93]王泽鉴：《债之关系的结构分析》，载 《王泽鉴法学全集》（第四卷），中国政法大学出版社2003年9月第1版，第115～116页。
[94]参见管来智：《现代英美契约法上的 “契约私密关系原则”初论——以案史为线索的一个探讨》，华东政法大学2004年硕士学位论文
[95]参见马超、邵和平：“论合同相对性原则突破的原因、内涵与价值”，载 《河北法学》2013年第7期。
[96]《北京解答》第19条：“违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。”
[97]参见最高人民法院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年11月第1版，第227～230页。
[98]撰稿人：凌伟，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[99]一审法院：广东省广州市中级人民法院 （2006）穗中法民五初字第4号；二审法院：广东省高级人民法院 （2008）粤高法民一终字第83号。
[100]崔玉清、林文学：“建设工程合同纠纷案件的审理情况分析及审批理念探讨”，载 《法律适用》2013年第12期。
[101]梁慧星：“合同法第二百八十六条的权利性质及其适用”，载 《山西大学学报 （哲学社会科学版）》2011年6月，第24卷第3期。
[102]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》16.装饰装修工程承包人主张工程款优先受偿权，可予支持；工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权，不予支持。
[103]《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用 〈合同法〉第286条的指导意见》3.《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。
[104]《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》32、总承包人分包的专业工程，专业工程分包人不享有工程价款优先权。
[105]《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位权人必要费用，由债务人负担。”
[106]《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》18.分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
[107]《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第20条：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。
[108]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十五：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。
[109]《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》31、承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。
[110]重庆市高级人民法院 《关于审理和执行涉及 “四久工程”纠纷案件若干问题的意见》二十一、受偿顺序同一标的上设有多个债权的，按以下顺序依法清偿：（一）“四久工程”被拆迁安置人债权；（二）已交纳全部或大部分购房款并用于居住的购房消费者债权；（三）享有优先受偿权的建设工程款；（四）设定抵押的债权；（五）普通债权。
[111]《广东省高级人民法院关二在审判工作中如何适用 〈合同法〉第286条的指导意见》9、承、发包双方当事人在建设工程承包合同约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
[112]《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》十五、承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。
[113]撰稿人：凌伟，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[114]一审法院：浙江省常山县人民法院 （2013）衢常民初字第16号；二审法院：浙江省衢州市中级人民法院 （2014）浙衢民终字第50号。
[115]何红锋、张璐：“工程款优先受偿权放弃的效力”，载 《施工企业管理》，2005年第7期。
[116]仲伟珩：“建设工程价款优先受偿权若干疑难问题分析”，载 《民事审判指导与参考 （总第43集）》，法律出版社，104页。
[117]王勇：《承包人可以放弃建设工程价款优先受偿权》，中国法院网：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1352477.shtml 访问于2014/9/17。
[118]王利明：《物权法研究》，法律出版社2003年版，第479页。
[119]广东省高级人民法院 《关于在审判工作中如何适用 〈合同法〉第286条的指导意见》：9.承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
[120]浙江省高级人民法院执行局 《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》：“四、建设工程承包人对工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款是否享有优先受偿权？建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程使用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿。实际操作中可对建设工程和土地使用权分开执行价值评估，确定各自在总价值中的比例，然后一起拍卖，拍卖成交后再确定建设工程承包人可以优先受偿的金额。”及广东高院广东省高级人民法院 《关于在审判工作中如何适用 〈合同法〉第286条的指导意见》：4.承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。
[121]《城市房地产抵押管理办法》第11条：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”
[122]重庆市高级人民法院关于对最高人民法院 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》应如何理解的意见：人民法院在审理和执行购房消费者办理土地使用权、房屋产权证历史遗留问题的案件，优先保护购房房消费者的利益时，应注意把握以下几个条件。首先，购房消费者中消费者的含义应与《消费者权益保护法》中的 “消费者”含义相同，即购房者购房是为生活消费需要而不是为经营需要。其次，购房消费者已交付全部或大部分购房款 （超过50%），且能支付尾款。第三，购房消费者在购买商品房的过程中无恶意损害抵押权人利益的行为。
[123]撰稿人：曲笑飞，上海建纬 （杭州）律师事务所。
[124]一审法院：河南省洛阳市中级人民法院 （2009）洛民二初字第3号；二审法院：河南省高级人民法院 （2010）豫法民一终字第130号。
[125]韩世远：《合同法总论》，法律出版社2004年版，第223页。
[126]黄松有：“依法保护当事人权益促进建筑市场健康发展”，载 《人民法院报》2004年10月27日第三版。
[127]全国人大法工委研究室编著：《中华人民共和国合同法释义》，人民法院出版社1999年版，第63页。
[128]尤馨岩：“建设工程施工合同无效的认定及其法律后果分析”，西南财经大学2012年硕士毕业论文。
[129]魏振瀛：《民法》（第四版），高等教育出版社2010年版，第645～648页。
[130]最高人民法院民一庭：“《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任”，载 《民事审判指导与参考》2013年第1期，人民法院出版社。
[131]最高人民法院民一庭：“《建设工程施工合同》被确认无效后的过错赔偿责任”，载 《民事审判指导与参考》2013年第1期，人民法院出版社。
[132]崔建远、吴光荣：“中国法语境下的合同效力：理论与实践”，载 《法律适用》2012年第7期。