寻找无效合同过错赔偿责任的请求权基础：缔约过失责任抑或侵权责任

司法实务中主流观点认为，实际施工人在施工中与发包人产生的质量纠纷属于缔约过失责任或是侵权责任的范畴[126]。

首先，我们来考虑适用缔约过失责任的法律规定来解决此类问题的可行性。现行法关于缔约过失责任的规定，主要见于 《合同法》第42条。该条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”通常认为，缔约过失责任有两个要件：一是给对方造成损失的过失行为产生的时间点是在合同缔结过程中；二是缔约过失责任产生于缔约双方之间，一方因自己的过失给对方造成损失的，向对方承担损害赔偿责任。然而，实际施工人往往并非与发包人直接签订合同的缔约方，因履行无效施工合同所遭受的损失也并非发生在合同缔结阶段，此类损失与建设工程施工合同无效之间缺少法律上的因果关系。其次，即便从目的性扩张解释角度来看，缔约过失责任保护的是信赖利益的损失，即无过错合同一方当事人因合同不成立等原因遭受的实际损失，该损失范围应该仅针对订立合同本身[127]，比如为订立合同对市场的前期考察费用、订立合同的支出等，难以将履行利益覆盖在内。因此，将缔约过失责任作为无效施工合同一方当事人向对方主张过错赔偿的请求权基础，显然面临着绕不过去的解释困难。(https://www.daowen.com)

其次，这一法律关系是否符合侵权行为的构成要件呢？针对 《最高院施工合同司法解释》第25条规定的情形，有观点主张：首先，总承包人、分包人与实际施工人实施了违法分包、转包建设工程的违法行为；其次，总承包人、分包人对签订转包和违法分包合同的违法行为在主观上存在过错，实际施工人明知违法而与总承包人、分包人订立合同，在主观上也一样负有过错；再次，法律禁止违法分包、转包的目的正在于保障建设工程质量，违法分包人、总承包人，特别是将工程违法分包、转承包给不具有相应资质施工单位的分包人、总承包人，对工程可能出现的质量问题同样负有过错，该可能产生的质量问题在其预料范围之内；最后，总承包人、分包人与实际施工人的违法分包、转包行为与给发包人造成损失的工程质量问题存在法律上的因果关系[128]。据此认为，《最高院施工合同司法解释》第25条确立的总承包人、分包人与实际施工人的连带责任是一种共同侵权责任，总承包人、分包人与实际施工人具备共同过错，因其损害发包人利益的侵权行为对发包人所承担的侵权责任。不过，如果将侵权作为无效合同过错赔偿的请求权基础的话，该侵权行为所侵犯的客体是否属于 《侵权责任法》第2条所规定 “民事权益”呢？按照该第2条的规定，《侵权责任法》所保护的 “民事权益”包括 “生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。显然，因履行无效施工合同所遭受的损失并不在其中。即便从学说上来看，侵权行为通常包括下述三种：（1）第16条规定的侵害生命权、健康权和身体权的侵权行为；（2）第19条规定的侵害财产权益的侵权行为，包括侵害物权、债权、知识产权的侵权行为；（3）第22条规定的侵害其他人身权益的侵权行为，包括侵害姓名权 （名称权）、肖像权、名誉权、隐私权、荣誉权以及身份权等的侵权行为[129]。我们也难以将履行无效合同所遭受的损失归结为上述任何一种类型。可见，适用《侵权责任法》来解决履行无效施工合同后的过错赔偿问题，同样也缺乏必要的法律依据。