9.3 对于施工合同无效时造价鉴定中的间接费和利润是否应当计取——齐河环盾钢结构有限公司与济南永君物...
关 键 词：合同无效，利润，定额，市场价
问题提出：由于违反了相关法律规定导致施工合同无效时，法院委托工程造价鉴定中的间接费和利润是否应当计取？
关联问题：合同无效时，工程造价如何确定？
裁判要旨：施工合同无效，在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价，而是以市场价作为鉴定结论，市场价更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。因此在确定工程价款时，应当以市场价确定工程价款。合同无效但经竣工验收合格，实际施工人获得的折价工程款就应当是完整的工程造价，包括间接费，但不应当包括利润。
案情简介
再审申请人 （一审被告、二审被上诉人，原被申诉人）：济南永君物资有限责任公司 （下称 “永君公司”）
被申请人 （一审原告、二审上诉人，原申诉人）：齐河环盾钢结构有限公司 （下称 “环盾公司”）
2003年11月1日，齐河环盾钢结构有限公司工作人员假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称、施工资质与济南永君物资有限责任公司签订了三份内容不同的合同，承揽永君公司的30万吨棒材轧钢厂厂房与翼缘板轧制厂厂房项目。
其中一份合同约定：甲方 （发包方）是永君公司，签名的委托代理人均是刘某洪；乙方 （承包方）是第九冶金建筑公司第五分公司，工程名称是翼缘板轧制厂，厂房建筑面积11639平方米，工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容 （除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容），工程质量标准为合格，争取优良，合同价款是452万元，合同订立时间是2003年11月1日，项目经理是刘某栋。
另一份合同约定：甲方 （发包方）是永君公司，签名的委托代理人均是刘某洪；乙方 （承包方）是第九冶金建筑公司第五分公司，工程名称是30万吨棒线材轧钢厂，厂房建筑面积18601平方米，工程内容是按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容 （除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容），工程质量标准为合格，争取优良，合同价款1,186万元，合同订立时间是2003年11月1日，项目经理是刘某栋。
第三份合同约定：甲方 （发包人）为济南永君钢铁有限公司，乙方 （承包人）为第九冶金建设公司第五分公司，工程名称是轧钢厂房，厂房建筑面积28254平方米，工程内容按投标工程报价的各项目内容及施工图纸规定项目施工，承包范围是图纸设计内容 （除水电安装、地面以外图纸所设计的所有内容），工程质量标准为合格，争取优良，合同价款是988万元，合同订立时间是2003年11月1日，项目经理是刘某栋。
2004年工程验收合格，永君公司接收并实际使用了该工程，随后双方进行了结算，永君公司实际支付了工程款1,195,283,552元，其中永君公司为工程提供钢材抵工程款587,783,552元，永君公司直接支付工程款605万元，环盾公司工作人员王某楼在施工中为工程施工向永君公司借款25,000元，环盾公司认为工程总价款为1,588万元，永君公司尚欠工程款455万余元拒绝支付，故诉至法院请求永君公司立即支付工程款。一审法院在案件审理过程中委托鉴定机构按定额价和市场价结算方式分别对本案工程总造价出具了鉴定结论。
一审法院判决：一、永君公司给付环盾公司工程款14,458,648元，永君公司于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回环盾公司其他诉讼请求。案件受理费32,770元，由环盾公司负担28,370元，永君公司负担4,400元；财产保全费23,520元，由环盾公司负担；鉴定费13万元，由环盾公司负担9万元，永君公司负担4万元。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
二审判决作出后，山东省人民检察院抗诉，原再审法院判决：一、山东省高级人民法院作出 （2008）鲁民提字第304号民事判决，撤销山东省济南市中级人民法院 （2008）济民五终字第44号民事判决与山东省济南市历城区人民法院 （2006）历城民商初字第825号民事判决。二、永君公司于本判决生效10日内偿付给环盾公司工程款381,936,849元 （鉴定的工程造价1,577,220,401元-已支付的1,195,283,552元）。
再审法院判决：一、撤销山东省高级人民法院 （2008）鲁民提字第304号民事判决；二、维持济南市中级人民法院 （2008）济民五终字第44号民事判决和济南市历城区人民法院 （2006）历城民商初字第825号民事判决。
各方观点
再审申请人永君公司观点：
988万元是涉案工程的真实价款，应参照该988万元的施工合同进行工程结算。山东省高级人民法院采纳定额价结算方式的鉴定报告，存在误算、多算的问题，对工程造价类别划分界定错误，将二类工程按照一类工程计取费率。即使本案采用司法审价也只能采用市场价结算方式的鉴定结论。退一步讲，本案即使采用定额结算方式的鉴定结论，应仅支持直接费，而对于间接费、利润和税金则不应支持。
被申请人环盾公司观点：
一审法院仅判令永君公司支付工程直接费违背了等价有偿的原则。虽然环盾公司在签订合同时应永君公司的要求而犯了错误，但环盾公司按合同要求，保质保量地按期履行了合同义务，该工程已经质监机构和永君公司验收合格并交付使用三年多。在履行该合同时，环盾公司同样付出了施工企业应当付出的一切，环盾公司也会发生企业管理费、规费、税金及其他项目费用，而这些也是承建该项目成本的一部分，虽然环盾公司承建该项目超越了资质，但对发生的成本应计算在内，超越资质承包与无资质承包显然是本质不同的，一审法院判决将这些费用排除在外，是对直接费概念的曲解。
一审法院仅支持工程造价鉴定无异议部分中的直接费用无事实和法律依据。尽管环盾公司不具有承揽涉案工程的施工资质，但是争议的工程确实属于一类工程，而且该工程已经竣工验收合格，并投入使用三年之久，根据《最高院施工合同司法解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程价款包括直接费、间接费、税金及成本。而直接费和间接费是工程造价里面的成本，由于间接费是施工企业为工程所支出的实际费用，并不能因为合同无效而由施工人承担本应由发包人承担的成本。如果折价补偿应当包括施工人为建设工程所支出的所有实际费用，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人只能主张合同约定的价款中的直接费和间接费，则承包人融进建筑工程产品当中的利润及税金就被发包人获得。发包人依据无效合同取得了承包人应当得到的利润，这与无效合同的处理原则不符合，违背了等价有偿原则。因此，一审法院扣减环盾公司应得的间接费、税金和利润无法律依据。
抗诉机关山东省人民检察院观点：
二审判决以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司 《建筑工程结算书》中无异议部分的直接费用1,209,742,301元，而对施工过程中产生的间接费、税金、利润等部分均未予以认定，系适用法律错误。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。而所谓的 “价”，从工程施工管理的角度来讲，应当包括直接费、间接费、税金及利润等各种实际发生的价款，而非仅仅指原材料费、人工费等直接费。《最高院施工合同司法解释》第2条实际上是对在因为无资质而导致合同无效的情况下所实际发生的合格建筑工程予以有条件的认可，从而对现实生活中普遍存在的此类现象予以合理规范与控制，对由此所产生的社会关系予以合理的解决与疏导。二审判决认定了上述事实，但却以环盾公司没有承揽该类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅认定了实信造价公司 《建筑工程结算书》中无异议部分的直接费用1,209,742,301元，而对施工过程中产生的各种间接费、税金、利润等部分均未予以认定，明显与 《最高院施工合同司法解释》第2条的本意不符。而且直接费和间接费均属于工程造价里面的成本，是施工企业为工程所支出的实际费用，折价补偿理应包括施工人为建设工程所支出的所有实际费用。再次，就建设工程而言，其价值就是建设工程的整体价值，也即建设工程的完整造价。如果合同无效后承包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则承包人融入建筑工程产品当中的利润及税金就将被发包人获得。发包人依据无效合同取得了利润，这也与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。
法院观点
一审法院观点：
本案争议的最大焦点是工程造价如何计算，工程款按什么标准结算。按照最高人民法院的有关司法解释规定，冒用资质签订的建设施工合同无效，但实际施工人完成工程，工程竣工验收合格，可以按双方合同约定结算工程款。但本案双方当事人针对同一工程提供的三份合同，约定的工程价款差额巨大，但合同记载的签订时间却是同一日期，由相同的委托代理人签订的，依据合同不能确认合同当事人对合同价款约定的真实意思表示。所以，法院委托鉴定机构鉴定该工程总造价，鉴定机构出具的报告称，钢结构工程有两种结算方式：一种为市场价。另一种为定额价，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，应以市场价进行鉴定。鉴定机构根据法院委托按定额价和市场价结算方式分别出具了鉴定结论。一审法院审查后认为，鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论主要是以山东鲍德永君翼板有限公司委托山东正诺工程造价咨询有限公司所作的鲁正基审字 （2004）第0180号 《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》为鉴定依据。第一，该报告委托主体不是合同双方当事人；第二，鲁正基审字 （2004）第0180号 《关于山东鲍德永君翼板有限公司钢结构厂房工程结算的审核报告》结论是，“原送审结算值为452万元，经审核核定的工程结算值为452万元”，表明该报告是对452万元的施工合同约定结算值的认定，前面已经论述452万元的施工合同是无效合同，不能确认合同内容是工程发包方和实际施工人的真实意思表示；第三，鉴定机构按市场价结算方式出具的鉴定结论缺乏较充分的工程同期材料、人工、机械等工程造价主要构成要素的市场价格资料作依据。所以一审法院对鉴定机构以市场价出具的鉴定结论不予采信。钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比不够完备，但本案中鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论与市场价结算方式出具的结论相比，事实和法律上的依据都较充分，所以一审法院采信鉴定机构按定额价结算方式出具的鉴定结论。鉴定机构依据定额结算方式计算的工程造价是采用的2003年山东省建设委员会颁布的 《山东省建筑工程消耗量定额》，该定额是按工程类别确定取费标准。双方争议的工程属一类工程，环盾公司不具有承揽此类工程的施工资质，在合同签订和履行过程中环盾公司有欺诈行为，一审法院认为永君公司应按鉴定机构依据定额结算方式计算的工程总造价无异议部分中直接费总额给付环盾公司工程款。
二审法院观点：
关于环盾公司称一审法院判令永君公司向环盾公司支付工程直接费对环盾公司不公的主张，由于环盾公司冒用虚假公司的名义与永君公司签订建设施工合同，致使双方之间的建设施工合同无效，一审法院判令永君公司向环盾公司支付工程直接费用并无不当。
原再审法院观点：
合同无效后，如施工方只能主张建设工程造价中的直接费，则施工方融入建筑工程当中的间接费、利润及税金就被发包方获得，这与无效合同的处理原则不符，对施工方不公平，违背了等价有偿的原则。原审判决以环盾公司没有承揽涉案工程的施工资质，在合同签订和履行过程中有欺诈行为为由，仅支持了环盾公司无异议部分的直接费用1,209,742,301元，而对间接费、税金、利润等均未予以支持不当。
再审法院观点：
一审法院委托实信造价公司进行鉴定时，先后要求实信造价公司通过定额价和市场价两种方式鉴定。2007年1月19日，实信造价公司出具的鲁实信基鉴字 〔2006〕第006号鉴定报告载明，采用定额价结算方式认定无异议部分工程造价为1,577,220,401元，其中直接工程费和措施费合计1,209,742,301元，有异议部分工程造价为3,992,282元。一、二审判决以直接工程费和措施费合计1,209,742,301元作为确定工程造价的依据；山东省高级法院再审判决则以无异议部分1,577,220,401元作为工程造价。首先，建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平。本案中，环盾公司假冒中国第九冶金建设公司第五工程公司的企业名称和施工资质承包涉案工程，如果采用定额取价，亦不符合公平原则。再次，定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。此外，本案所涉钢结构工程与传统建筑工程相比属于较新型建设工程，工程定额与传统建筑工程定额相比还不够完备，按照钢结构工程造价鉴定的惯例，以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。最后，根据 《合同法》第62条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第61条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。
关联案例1
案件名称：郴州七星大市场管理处等诉张万球建设工程施工合同纠纷一案
审理法院：一审：湖南省郴州市北湖区中级人民法院 （2010）郴北民二初字第77号；二审：（2013）湖南省郴州市中级人民法院郴民一终字第185号
裁判观点：因张万球实际完成了工程并已交付使用，且郴州七星大市场管理处并未代扣代缴税金，因此工程造价不应扣减利润和税金。
关联案例2
案件名称：张小军与山东万豪置业有限公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司烟台分公司等建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：山东省烟台市中级人民法院 （2014）烟民一初字第7号；二审：山东省高级人民法院 （2016）鲁民终704号
裁判观点：关于管理费及利润问题。发包人主张涉案工程为一类工程，但实际施工人没有施工资质，不应计取。鉴定机构则认为企业管理费及利润应当按照 《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》和施工合同计取，根据不同单位工程，按施工难易程度，结合实际情况确定，与施工资质无关。对此，本院认为，实际施工人虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，一审参照双方签订的施工合同计取工程造价，符合当事人的意思表示，管理费属于工程造价的组成部分，鉴定机构依据 《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的计价规则计取该部分费用，亦无不当。发包人主张扣除该管理费和利润，没有提交充分的依据，本院不予支持。
律师点评
本案实际上是合同无效时工程造价如何确定问题以及实际施工人获得的工程折价款是否包含间接费和利润的案例。本案中的实际施工人环盾公司借用中国第九冶金建设公司第五工程公司的资质和名称，承接了永君公司的工程，但在工程结算时双方未能达成一致，故环盾公司向法院起诉要求支付工程款。法院委托了鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，由于实际施工人与发包人双方在同一天签订了三份施工合同，且内容矛盾。鉴定机构分别以定额与市场价两种方式对涉案工程造价进行了鉴定以供法院选择。因此，“是按照定额价，还是市场价确定计价标准？” “无效合同的工程造价中是否包含间接费和利润？”成为本案争议焦点，这也是司法实践中常见问题。本案历经基层法院一审、中级法院二审、高院再审、最高院再审，各级法院对于上述问题观点不同，且有充分论述。因此，本案非常典型。分析本案对无效合同下的工程造价的理解和运用以及是否支付实际施工人间接费和利润这一建设工程领域常见法律问题具有指导意义。