内部承包模式的法律评价

1.内部承包模式的渊源。

在现行的法律法规中，对企业内部承包问题，一直没有系统性的规定，但是对于此种形式的经营模式并不为我国法律所禁止。1987年，原国家计划委员会、财政部、中国人民银行发布的 《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第2条明确规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权和经营权适当分离原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制……不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”可以说这就是内部承包模式的渊源[9]。

2.内部承包模式的法律评价及认定标准。

一直以来现行的法律法规对于内部承包行为的认定及合同效力无系统性的规定，各个法院评判标准也不尽相同。近年，随着建设施工合同纠纷中涉及内部承包的相关案件数量的增多，各地法院陆续发布了多个指导意见以明确内部承包模式的合法性。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发 〔2012〕245号）第5条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或者在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”浙江省高级人民法院民事审判第一庭 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙法民一 〔2012〕3号）第1条明确规定：“建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同；当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。”根据以上指导意见可明确两个内容：首先，内部承包作为企业的经营行为，建筑企业将工程项目具体交由其内部的部门或人员来完成，由建筑企业对其进行一定的管理的模式的合法性在司法实务中已得到了认可，相关主体基于此种经营模式所签订的内部承包合同在无其他违反法律法规强制性规定的情况下也应被认定为合法有效的合同。其次，各地法院在审判过程中，依据前述指导意见来判断涉案施工行为是否为内部承包时，一般会从以下几个方面来作出判断：

1.建筑企业与承包人之间有无产权联系。在合法的内部承包关系中，用于建筑工程项目的资产通常为建筑企业所有，因为承包仅仅是承包了建筑企业中的一个或几个项目而已，无须另行购置大量资产；但如果用于建筑工程项目的资金全部或主要部分为承包人所有或提供的，这存在被认定为转包、挂靠的可能性。(https://www.daowen.com)

2.建筑企业与承包人及工程主要管理人员有无人事调动、任免、聘用以及社会保险关系。在正常的内部承包关系中，承包人及工程主要管理人员应为建筑企业的内部员工，与建筑企业建立起劳动关系。在签订内部承包合同后，还可能会涉及一系列的人事调动和职位任免等。文中参考案例1中的法院就是以潘旭鹏并非建设企业的职工，建设企业是以内部承包的形式将涉案工程进行了转包为由判决该内部承包合同无效。由此可见该条评判标准的重要性。

3.承包人任用的工人与建筑企业之间有无合法的劳动合同和社会保险关系。与前述第二点理论相似，在正常的内部承包关系中，承包人任用的工人应当为建筑企业的内部员工，应当与建筑企业签订劳动合同并办理相应的社会保险。

4.承包人与建筑企业之间有无统一的财务管理。如果是合法的内部承包，承包人与建筑企业之间通常会建立统一的财务管理体系，因为这是企业内部财务制度的统一性和账目登记的完整性的需要[10]。

以上四点内容为内部承包行为的基本判断标准，在实践中，建筑市场的施工活动情况复杂，法院对涉案施工活动性质的判断除采用前述标准外还需要结合案件的具体情况来仔细判断。