10.2 内部承包模式及合同效力在司法实践中的认定——马某欣、刘某英与扶沟县昌茂纺织有限责任公司、平...
关 键 词：内部承包，非法转包，挂靠，非法收入
问题提出：内部承包，作为建筑施工企业的一种经营管理模式，既不是非法转包，也不是挂靠，因此其本身是合法的，属企业自主决策的范围。但是建筑施工实践中，存在当事人规避法律，以内部承包之名行转包、挂靠之实的情形，因此，就需要明确内部承包合同模式的认定条件，以及其与以内部承包为表现形式的转包、挂靠之间的区别。
关联问题：内部承包如何认定？如何判断涉案施工活动是否是以内部承包为表现形式下的转包与挂靠？转包、挂靠涉及的非法所得如何处理？
裁判要旨：内部承包作为建筑施工企业的一种经营管理模式，本身是合法的，属于企业自主决策的范围。在司法实务中，法院认为，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或者在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。
案情简介
上诉人 （原审原告）：马某欣、刘某英
上诉人 （原审被告）：扶沟县昌茂纺织有限责任公司 （下简 “扶沟昌茂公司”）
被上诉人 （原审被告）：平顶山市昌茂纺织有限责任公司 （下简 “平顶山昌茂公司”）
原审法院经审理查明，2006年11月16日，河南省隆华建设发展有限责任公司出具授权委托书，委托马某欣代理该公司办理扶沟昌茂公司主厂房工程有关事宜。2006年11月30日，马某欣代理河南省隆华建设发展有限责任公司与平顶山昌茂公司扶沟分公司签订了 《建筑工程施工合同》。2006年12月26日，马某欣与河南省隆华建设发展有限责任公司签订了 《内部承包协议书》约定由马某欣、刘某英就扶沟昌茂公司主厂房工程进行施工。合同签订后，马某欣、刘某英组织人员，购置施工机械设备、工具进场施工。后发生农民工围堵事件该工程停工。2007年8月20日，扶沟昌茂公司与马某欣、刘某英一起对工程量进行了核算，并列有各项表格，双方代表均签名确认。2007年8月24日和25日，双方派人对马某欣、刘某英在施工场地现场的施工机械设备、工具及一些建筑材料进行了清点，并列出了清单，参加清点的人签了名。马某欣、刘某英撤出了所有人员。2007年9月，马某欣单方委托河南省科达工程咨询有限公司，对其所干工程进行决算，工程总造价为4,461,703.64元。马某欣、刘均英认为发包方不按进度拨款，并单方变更设计，使其不能顺利施工，造成停工、窝工损失较大且扣押施工设备和生产材料至今不予返还，造成其巨大经济损失。故，向法院提其诉讼请求：判令平顶山昌茂公司和扶沟昌茂公司立即给付拖欠工程款1,368,270元，赔偿违约金144,669.3元，返还设备价值669,307元，支付设备租赁费93,534元，剩余材料款57,106.97元，共计2,425,687.26元，诉讼费由平顶山昌茂公司和扶沟昌茂公司承担。
各方观点
马某欣、刘某英观点：2006年12月25日，河南省隆华建设发展有限责任公司与马某欣签订了内部承包协议，并出具授权委托书。其二人为实际施工人，依法享有诉权。
扶沟昌茂公司观点：马某欣、刘某英不具备诉讼主体资格。2006年11月16日扶沟昌茂公司同河南省隆华建设发展有限责任公司签订了 《建筑工程施工合同》，双方当事人是扶沟昌茂公司和河南省隆华建设发展有限责任公司。虽然该公司以内部承包方式与马某欣签订 《内部承包协议书》，但该协议仅约束河南省隆华建设发展有限责任公司与马某欣，对外不具有法律效力，马某欣无诉讼主体资格。刘某英既不是该公司的工作人员也不是该公司委托代理人，原审以刘某英与马某欣之间的 《合作协议书》为依据将刘某英视为本案当事人没有法律依据。
法院观点
一审法院观点：关于合同效力及合同权利义务承担问题。2006年11月30日马某欣代理河南省隆华建设发展有限责任公司与平顶山昌茂公司扶沟分公司签订的 《建筑工程施工合同》及与扶沟分公司负责人陈某勇签订的 《附件》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。合同签订后，该工程名义上是由河南省隆华建设发展有限责任公司以内部承包的方式授权马某欣进行施工，实际上为马某欣组织施工，河南省隆华建设发展有限责任公司对工程没有投入资金、机械及技术管理人员，在整个施工过程中也没有参与工程的结算。从马某欣与平顶山昌茂公司扶沟分公司的法律关系分析，马某欣作为实际施工人，自行投入资金，购置建筑机械、工具、组织施工，有义务对合同相对方承担施工合同责任，也有权利向合同相对方收取工程款，刘某英作为马某欣承包该工程的合伙人，根据双方签订的 《合作协议书》约定，其与马某欣享有同等权利，依法可以作为本案原告参加诉讼，故平顶山昌茂公司、扶沟昌茂公司辩称马某欣、刘某英不具有本案原告主体资格的理由不能成立。
二审法院观点：2006年11月16日，河南省隆华建设发展有限责任公司出具授权委托书，委托马某欣代理该公司办理扶沟昌茂公司主厂房工程有关事宜。2006年11月30日，马某欣代理河南省隆华建设发展有限责任公司与平顶山昌茂公司扶沟分公司签订了 《建筑工程施工合同》。2006年12月26日，马某欣与河南省隆华建设发展有限责任公司签订了 《内部承包协议书》。2006年11月13日，马某欣与刘某英签订了一份 《合作协议书》，约定由马某欣联系施工资质、施工技术人员、签订合同、工地管理，刘某英出资管理财务，盈利各50%。合同签订后，马某欣、刘某英组织人员，购置施工机械设备、工具进场施工。工程进行到2007年8月份前后，因工人讨要工资等原因停工。以上证据足以认定，马某欣在本案讼争工程项目中进行施工，系该工程的实际施工人。刘某英作为马某欣的合作者，参与了本案讼争工程的施工，与马某欣均系本案的实际施工人。因此，扶沟昌茂公司以马某欣、刘某英不是本案实际施工人，不具备本案诉讼主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关联案例1
案件名称：潘旭鹏与建德广元建设有限公司、中国人民解放军浙江省建德市人民武装部建设工程施工合同纠纷案
审理法院：一审：浙江省中级人民法院 （2009）浙杭民重字第2号；二审：浙江省高级人民法院 （2011）浙民终字第42号；再审：最高人民法院 （2013）民提字第211号
裁判观点：一审法院认为，广元公司与建德人武部设立的临时机构五个一工程指挥部签订案涉两份 《建设工程施工合同》承包建德人武部的办公楼及1、2、3号住宅楼的建设施工后，又与潘旭鹏分别签订了 《企业内部项目承包管理责任制》和《项目承包内部责任制》，从以上合同约定的内容及潘旭鹏与广元公司对该两份内部承包合同实际履行的情况来看，潘旭鹏当时并非广元公司职工，广元公司将其从建德人武部承包的案涉工程又以 “内部承包”的形式转包给了潘旭鹏，根据 《最高院施工合同司法解释》第4条的规定，前述 “内部承包合同”应认定为无效。二审、再审法院都判决维持以上观点。
关联案例2
案件名称：杨学发与江苏新兴建设工程有限公司建筑施工合同纠纷案
审理法院：一审：江苏省兴化市人民法院 （2013）泰兴民初字第506号；二审：江苏省泰州市中级人民法院 （2013）泰中民终字第1006号
裁判观点：勾纪柏不具备施工资质，其借用新兴公司资质，挂靠于新兴公司与西南钢材公司签订合同，情形为违反了法律、行政法规的禁止性效力规定，当属无效。而勾纪柏挂靠于新兴公司后，又以新兴公司泰州分公司的名义将工程以 “内部承包”形式将工程分包给没有资质的杨学发，其行为仍然违反了法律、行政法规的禁止性效力规定，应当认定为无效。二审法院在经过审理后，判决驳回上诉，维持原判。
律师点评
建筑企业内部承包模式是我国建筑市场的一个特色，因最早起源于浙江，也被称为 “浙江模式”，此种模式符合我国建筑市场劳动力密集型的特点，也是促进建筑市场繁荣的一个重要力量，但在法律层面，因立法的滞后性及不完善性，建筑企业内部承包模式下的相关内部承包合同的法律性质及法律效力仍存在很多争议。又因各地对内部承包模式的实际操作过程不一致，建筑市场上也出现了形形色色的以内部承包为名掩盖挂靠、转包之实的非法行为，偏离了内部承包的初衷。针对前述现状，各地法院近年来陆续发布相关指导意见明确了内部承包模式的合法性，对这类问题的司法裁判进行规范。下文就结合司法实务中的案例，通过对内部承包、以内部承包之名实为挂靠和转包的表现形式及认定条件进行研究，来分析三者之间的不同用以明确合法与非法的界限。