以内部承包为表现形式的挂靠的判断

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发 〔2012〕245号）第2条也对挂靠进行了如下规定，具有下列情形之一的，应当认定为 《解释》规定的 “挂靠”行为：（1）不具有从事建筑活动主体资格的个人，合伙组织或企业以具备建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；（2）资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；（3）不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；（4）有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。根据前述规定可知，在实践中通称的 “挂靠”与上述司法解释定义的 “借用资质”实际为同一内涵。且该指导意见已明确了挂靠的常见表现形式。

最为隐蔽难以分辨的就是以内部承包之名行挂靠之实的行为。　“内部承包”形式的挂靠，挂靠的一方通常是自然人，被挂靠的一方就是以其名义与建设单位签订工程承包合同的施工企业。所谓的 “内部承包”，系由被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的自然人为其职员，并委以职务，然后由该个人与企业再签订 “内部承包合同”，由 “承包者”承担该项目的人、财、物、施工、安全管理职责，由发包者负责处理 “对外事务”，并在此基础上收取 “内部承包管理费”。(https://www.daowen.com)

结合上文中内部承包行为的认定标准及上述条文中关于挂靠行为的定义可知，两者最大的区别就在于承包单位是否将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或者在册的项目经理等企业职工个人承包施工。判断该分支机构或在册职工是否与承包单位存在管理关系，可以从两者之间有无产权关系，有无统一财务管理，有无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系，承包单位是否承担质量、技术、责任等方面来判断。若有，则可认定为内部承包行为；若没有，则可能被认定为是借内部承包之名行挂靠之实的非法行为。