非法转包、挂靠涉及的非法所得的处理

综上所述，内部承包合同模式作为建筑施工企业的一种经营管理模式，其合法性在司法实务中已得到认可，而转包、挂靠行为一直以来都是法律法规严厉禁止的非法行为。两者法律地位的不同也必然带来不同的法律后果。根据 《最高院施工合同司法解释》第4条的规定可知，涉案施工合同一旦被认定为转包或挂靠就会产生因违反 《建筑法》的强制性规定而无效的法律后果，相关当事人依据上述无效合同取得的利益也会被确定为非法所得并予以收缴。而根据 《民法通则》第134条第3款 “人民法院审理民事案件时，可以收缴当事人进行非法活动的财物和非法所得”的规定可知，该条文只是赋予了法院有收缴非法所得的权利，却没有明确规定何种利益属于非法所得，可以适用收缴的民事制裁措施的内容。因此，在司法实务中，对于收缴非法所得的具体做法一直存在争议，并存在不同的观点。有的法院认为非法所得应包括已取得和约定取得的财产，应将以上财产一并适用收缴；有的法院认为非法所得应是指已经实际取得的财产，对于当事人约定但没有取得的财产不宜认定为非法所得予以收缴。针对现状，最高人民法院在对 《最高院施工合同司法解释》中关于非法所得收缴应注意的问题解读中明确载明，非法所得应限定在已经实际取得财产范围内，对于约定的取得不宜采取收缴措施。其主要理由是：合同无效，如果对约定取得的财产也采取收缴的制裁措施，等于强迫当事人履行合同，导致的是合同履行的结果，这与合同无效的法律后果不相一致，且扩大了收缴范围，加重了当事人负担，且没有充分的法律依据。《民法通则》规定的非法所得，从字面的理解应为从非法活动所取得的利益，对于约定的取得，因没有实际取得，因而对取得方来讲，其并没有依据非法活动获得利益，对于约定支付方来讲，虽合同无效，但没有导致现有财产的减少，其并没依据无效合同丧失利益。故而，对于约定取得，不宜采用收缴这一民事制裁措施。[11]至此，司法实务中对于收缴非法所得的具体做法的争议得到解决。

综上，在我国现有的法律法规框架之下，内部承包合同模式的合法性已被认可，而对转包、挂靠行为仍然处于明令禁止之中，建筑行业的各方主体应以法规范自身，依法经营，努力规避法律风险。(https://www.daowen.com)