第一部分 客观题

第一部分 客观题

第1课 民事诉讼与民事诉讼法

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】人民调解委员会作出的调解协议书的司法确认程序

【解析】根据《民事诉讼法》第194条的规定，申请司法确认调解协议，必须在调解协议生效30日内，由双方当事人共同提出向调解组织所在地的基层人民法院提出，且故A和B选项错误。根据《民事诉讼法》第195条的规定，人民法院受理申请后，经审查，不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼，故D选项错误。因此，只有C选项是正确的，应当选C。

2.【答案】C

【考点】民事诉讼法与相邻法律部门的关系

【解析】民事实体法与民事诉讼法是实体法与程序法的关系，两者相互配合，共同服务于民事纠纷解决的任务。两者并无主次之分，也无民事诉讼法依附于实体法的关系，A选项错误。B选项前半段正确，从法制史角度讲，行政诉讼法若干制度深受民事诉讼法影响并脱胎于民诉法，但是两者同属基本法，并无母子法的关系。而D选项的前半段表述正确，但后半段表述错误。因此只有C选项是正确的。

3.【答案】C

【考点】民事诉讼行为的界定

【解析】对民事诉讼行为的理解主要看具体行为是否发生在人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间。判断民事诉讼行为的标准在于具体行为的发生必须有法院和当事人、其他诉讼参与人的同时参与，按照此标准，只有C项符合要求。

4.【答案】A

【考点】民事诉讼法的效力

【解析】根据《民事诉讼法》第4条的规定，凡是在中华人民共和国的领域内进行民事诉讼均适用本法，因此其空间效力范围及于整个中华人民共和国的领域。中国远洋班轮属于中国领土的衍生，因此由中国民事诉讼法管辖。

二、多项选择题

1.【答案】BCD

【考点】民事诉讼和仲裁的异同

【解析】《民事诉讼法》第97条第1款规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此，一般来说，法院调解达成协议不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书，故A项正确。在法学理论上，诉讼和仲裁一样遵循着“不告不理”的原则，法院审理和判决的范围不能超过当事人诉讼请求的范围，故B项错误。根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局，当事人不服仲裁裁决的不能申请重新仲裁，故C项错误。根据《仲裁法》第63条的规定，当事人可以申请人民法院不予执行仲裁裁决，而当事人对于法院判决不能申请法院裁定不予执行，故D错误。综上，本题应选BCD。

2.【答案】ABD

【考点】民事诉讼法对事的效力

【解析】依据《民事诉讼法》第3条和其他相关条文的规定，适用民事诉讼法审理的案件有五类，AB属于特别程序审理的案件，D属于公示催告程序解决的宣告票据无效的案件，故均为正确选项。而C项是海事纠纷，在《海事诉讼特别程序法》通过后主要按照《海事诉讼特别程序法》的规定进行审理，在《海事诉讼特别程序法》没有规定的情况下才适用民诉法。

第2课 民事诉讼的基本原则与基本制度

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】民事诉讼基本原则

【解析】《民事诉讼法》第15条规定，机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。《民事诉讼法》第55条规定，对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该法条规定的公益诉讼与《民事诉讼法》第15条规定的支持起诉原则一个主要区别在于支持起诉原则中原告仍然是受损害的单位或个人，而公益诉讼原告不是受损害的单位和个人，而是法律规定的机关和有关组织，故D选项错误，不应选。

2.【答案】A

【考点】审判组织

【解析】选项A正确，因为《民事诉讼法》第40条规定，人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。《民事诉讼法》第40条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。所谓另行组成合议庭就表明原审法院不能让一审的审判员参与到重审案件的合议庭组成中，故B项错误。选项C错误。因为《民事诉讼法》第178条规定了适用特别程序审理的案件适用独任制的例外情形，即“选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理”。选项D的错误在于独任制仅适用于基层法院及其派出法庭，不可能适用于中级人民法院。

3.【答案】C

【考点】合议制

【解析】实行合议制并不意味着所有的事都要经过合议庭研究，所以A项错误；二审案件必须组成合议庭，B项也错误；合议庭既可以由审判员组成，也可以由审判员和陪审员共同组成，D项也不选。

4.【答案】B

【考点】处分原则

【解析】本题中，原告甲的诉讼请求仅限于要求乙偿还本金2万元，并未涉及逾期还款的利息。法院超出原告的诉讼请求，判令被告在偿还2万元本金之外还加付利息520元，显然违背了民事诉讼的处分原则。所以应当选B。另外根据《合同法》第211条第1款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”所以，本案判决乙还甲借款利息520元，也没有实体法上的依据。

5.【答案】B

【考点】独任制审判制度

【解析】选项A应当适用独任制，因《民事诉讼法》第160条规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理。选项B以及选项C均涉及《民事诉讼法》第178条规定，即“选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理”。B项显然为适用独任制情形之例外，C项涉及的一般的认定财产无主案件不属于例外情形。选项D适用独任制的依据在于《民诉解释》第430条之规定，人民法院受理申请后，由审判员一人进行审查。故应选B项。

6.【答案】B

【考点】合议制度

【解析】根据《全国人大常委会关于完善人民陪审员制度的决定》，人民陪审员和法官组成合议庭审判案件时，合议庭中人民陪审员所占人数比例应当不少于三分之一，由两名人民陪审员和一名审判员组成是合法的。第一审案件可由人民陪审员和法官组成合议庭进行，但适用简易程序审理的案件和法律另有规定的案件除外。人民陪审员同合议庭其他组成人员意见分歧的，应当将其意见写入笔录，必要时，人民陪审员可以要求合议庭将案件提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定。所以ACD三个选项的表述是正确的。人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权，也就是说在事实和法律问题上，人民陪审员与审判员享有平等的权力，而并不是以审判员的意见为准，因此B选项错误。

7.【答案】B

【考点】回避制度的申请复议

【解析】根据《民事诉讼法》第47条规定，在当事人对人民法院作出的是否回避的决定提出复议申请的期间，被申请回避的人员不停止案件的审理工作。

8.【答案】D

【考点】同等原则与对等原则

【解析】我国《民事诉讼法》第5条规定了同等原则和对等原则。前者是指外国人、无国籍人、外国企业和组织在中国法院起诉、应诉，同中国公民、法人和其他组织享有同等的诉讼权利义务，故AB项错。对等原则只适用于外国法院限制我国公民、法人和其他组织民事诉讼权利的情形，不适用于扩张，故C项错。同等原则和对等原则均反映了国家主权，D项正确。

9.【答案】A

【考点】辩论原则

【解析】根据《民事诉讼法》第12条的规定，辩论原则是适用在人民法院审理民事案件时，也就说只限审理程序。辩论原则贯穿于民事诉讼的各个阶段，包括一审程序、二审程序和再审程序。民事诉讼中除了特别程序之外，都适用辩论程序。但是，执行程序以实现法院生效裁判所规定的权利义务为内容，并不适用辩论原则。所以A选项错误。

10.【答案】C

【考点】民事诉讼法的基本原则

【解析】本题考查的是民事诉讼基本原则中的处分原则。该原则指的是民事诉讼的当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。本题中，赵某提起诉讼以及之后的撤诉都是该原则的具体体现。

11.【答案】B

【考点】法院的裁判形式；民事诉讼基本原则

【解析】裁定解决的是诉讼过程中的程序性问题，而判决解决的则是当事人双方争执的权利义务问题，即实体法律关系。本案中，法院驳回王某的诉讼请求应当采用判决的形式，而不能采用裁定，故选项B正确。不告不理原则是民事诉讼法的基本原则，表现为法院审理民事纠纷的范围由当事人确定，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。根据这一原则，案件在审理中，法院只能就当事人提出的诉讼请求进行审理，对超过当事人诉讼请求的部分不得主动审理。本题中，法院向王某作出说明后，并没有主动审理超过王某的诉讼请求的部分，因此法院并没有违反不告不理原则，A选项错误。辩论原则是民事诉讼法的一项基本原则，指的是双方当事人在人民法院主持下，有权就案件事实和适用法律等有争议的问题，陈述各自的主张和意见，相互进行反驳和答辩，以维护自己的合法民事权益。本题中，法院并没有限制当事人辩论的权利，因此不违反辩论原则，C选项错误。处分原则也是民事诉讼法的一项基本原则，指的是民事诉讼当事人在诉讼进行中，在法律许可的范围内，有权处置自己的民事实体权利和民事诉讼权利。本题中，法院并没有限制当事人处分自己的权利，因此并不违反处分原则，D选项错误。本题正确答案为B。

12.【答案】D

【考点】审判组织

【解析】合议庭的组成因程序的不同而有所区别。第一审合议庭，由审判员或审判员和人民陪审员共同组成（可有陪审员，但不能全是，陪审员和审判员享有相同的诉讼权利）。第二审合议庭，只能由审判员组成。再审合议庭，按案件原来的审级另行组成合议庭，原来是一审案件就按照一审程序进行，原来是二审就按二审程序进行，但是提审案件按照二审程序进行。特别需要注意的是，按照第一审程序再审案件，不能适用独任制，必须组成合议庭进行审理。在特别程序中，一般适用独任制，而对于选民资格案件以及重大疑难的非讼案件才由审判员组成合议庭审理。选项A说一审有陪审员是对的，但是三个全是陪审员不对。选项B说独任审理只能由审判员独任是对的，但是二审不能独任审理，所以该选项错。选项C说再审程序，原来是二审的按照二审组成合议庭是对的，但是原来是一审的并非绝对都按一审程序组成：如果提审的话就应该按照二审组成合议庭。

二、多项选择题

1.【答案】BCD

【考点】合议制度

【解析】根据《民事诉讼法》第42条规定，合议庭评议案件，实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录，由合议庭成员签名。评议中的不同意见，必须如实记入笔录。《仲裁法》第53条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。《仲裁法》第54条规定，裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名，因此，A项正确；B项错误，仲裁合议不是少数服从多数；C项错误，诉讼中不能形成多数意见时，实行少数服从多数，不能按照审判长的意见作出判决；D项错误，诉讼判决书中不能写不同意见，仲裁裁决书中可以写不同意见，而不是应当。

2.【答案】AC

【考点】回避制度

【解析】本案中买卖合同无效会影响到吴法官的利益，根据《民事诉讼法》第44条的规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。A、C项正确，B项错误。证人不属于回避人员的范围，D项错误。

3.【答案】ACD

【考点】回避的法律后果

【解析】2015年2月4日实施的《民诉解释》第325条规定，“应当回避的审判人员未回避的”可以认定为《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序，进而裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。故B选项正确，其余ACD均错误，ACD应当选。

4.【答案】ACD

【考点】公开审判制度

【解析】本题考公开审理的两种形式，参见《民事诉讼法》第134条的规定，涉及国家秘密、个人隐私案件一律不公开，离婚案件是可以不公开，但宣判一律要公开，故B项正确，CD二项错误。A项错误，合议庭的评议不公开。

5.【答案】ABCD

【考点】两审终审制的例外

【解析】根据《民事诉讼法》第178条的规定，依照本章程序审理的案件，实行一审终审。而根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。故ABCD均正确，ABCD应当选。

6.【答案】AD

【考点】法院调解适用的范围

【解析】原则上，法院调解在诉讼的各个阶段、各个审级中均可进行。具体来讲，法院在案件受理之后、开庭之前以及庭审过程中可以调解，在二审和再审程序中也可以调解。故B、C项均可适用调解，不选。考生需要注意的是，对于某些特殊的程序和特殊案件是不能适用法院调解的。首先，适用特别程序、督促程序、公示催告程序以及破产还债程序的案件不适用调解。其次，婚姻关系以及身份关系的确认案件、其他以案件性质不能进行调解的案件，人民法院不予调解。上述案件不予调解原因在于其不存在权利义务关系的争议，不存在处分权行使的空间和可能，故不能调解。最后，在执行程序中，只存在当事人之间的和解，法院不能调解。因此，AD项应选。

7.【答案】AD

【考点】两审终审制

【解析】根据2015年2月4日施行的《民诉解释》第327条的规定，必须参加诉讼的当事人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。故A错误，应当选。根据《民事诉讼法》第155条的规定，最高人民法院的判决是发生法律效力的判决，不存在上诉的问题，故B正确，不应当选。根据《民事诉讼法》第178条的规定，特别程序审理的案件均为实行一审终审，不存在上述的问题，故C正确，不应当选。根据2015年2月4日施行的《民诉解释》第328条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。故D错误，应当选。正确答案是AD。

8.【答案】ABC

【考点】提出回避申请的处理

【解析】《民事诉讼法》第146条规定了延期开庭审理的情形，其中之一是：当事人临时提出回避申请的。

9.【答案】ACD

【考点】辩论原则的行使

【解析】我国《民事诉讼法》第12条规定的辩论原则，是指当事人有权对争议的事实进行辩论，辩论贯穿于诉讼的整个过程，辩论的问题可以是程序问题，也可以是实体问题，既可以书面进行也可以口头进行。A项是书面辩论。回避问题是程序性问题，当事人可以进行辩论，法院不应当制止，所以B项违反了辩论原则。C项中是对实体问题的辩论，故正确。D项邹某退庭并没有正当的理由，因此法院可以缺席判决，只听取了一方当事人的意见并不违反辩论原则。

10.【答案】ABCD

【考点】回避制度的申请程序和救济程序

【解析】《民事诉讼法》第44条规定，当事人有权用口头或者书面方式申请回避。因此，申请人以口头方式提出回避申请并无问题。A项错误。《民事诉讼法》第46条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。因此，案中针对鉴定人张某的回避申请由审判长决定，B项错误。C项涉及到回避申请提出的时间要求。《民事诉讼法》第45条第1款规定，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。因此，回避申请应最晚于法庭辩论终结前提出，C项也错误。D项涉及对回避决定不服的救济措施。《民事诉讼法》第47条规定，申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。针对决定，只能复议而没有上诉的可能，D项亦错误。综上，ABCD都应选。

11.【答案】ABCD

【考点】回避的具体适用

【解析】根据《民事诉讼法》第44条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。《民诉解释》第44条规定，审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：（一）接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（二）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（三）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（四）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（五）向本案当事人及其受托人借用款物的；（六）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。ABCD全部正确，ABCD全部应当选。

三、不定项选择题

（1）【答案】BC

【考点】委托代理人的代理权限

【解析】 根据《民事诉讼法》第59条规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《民诉解释》第89条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。因此，本案中的授权委托书中的“全权代理”不产生特别授权的效果，代理人只享有进行一般代理权。即答案应为BC。

（2）【答案】ABC

【考点】回避的法定事由

【解析】根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条的规定，审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避：（一）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；（五）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。所以正确选项为ABC。

第3课 主管与管辖

一、单项选择题

1.【答案】B

【考点】专属管辖；协议管辖

【解析】《民事诉讼法》第33条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因此，本题双方虽然在房屋买卖合同中对争议的管辖法院作了约定，但是本案争议系不动产纠纷，应当适用专属管辖的规定，而由不动产所在地法院管辖。此处考生应注意两个问题：首先，考生要把握协议管辖与其他法定管辖发生冲突时的处理原则，即协议管辖有着明确的适用空间，并且协议管辖不得变更专属管辖和级别管辖。其次，考生需要明确何谓不动产纠纷。在司法考试中，不动产物权纠纷当然属于不动产纠纷。而涉及不动产的合同则需要区别对待，不动产买卖合同纠纷属于不动产纠纷，而建筑工程承包合同纠纷则属于合同纠纷，不适用专属管辖制度。此案中，双方的纠纷是不动产买卖纠纷，适用专属管辖是正确的。

2.【答案】A

【考点】原告住所地人民法院管辖的案件

【解析】根据《民事诉讼法》第22条第4项的规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：……（4）对被监禁的人提起的诉讼。本案中，被告被监禁，由原告住所地人民法院管辖。因此，A项正确。

3.【答案】D

【考点】地域管辖

【解析】根据《民诉解释》第7条的规定，当事人的户籍迁出后尚未落户，有经常居住地的，由该地人民法院管辖；没有经常居住地的，由其原户籍所在地人民法院管辖。本题中钟厚将户口迁出，但是没有落户，并且没有经常居住地，户口迁出超过一年，因此应该由居住地法院管辖。

4.【答案】B

【考点】移送管辖

【解析】移送管辖用的是裁定不是决定，所以A错误。《民诉解释》第36条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”因此，B正确。C项的管辖异议理由不能成立，所以是错误的。《民诉解释》第37条规定：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”因此，D错误。

5.【答案】C

【考点】对当事人就同一法律事实分别向有管辖权的不同法院起诉的处理

【解析】《经济审判民诉规定》第2条规定，“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在7日内裁定将案件移送先立案的法院合并审理。”

6.【答案】A

【考点】离婚案件管辖的特殊规定

【解析】《民诉解释》第13条规定，“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”

7.【答案】A

【考点】合同纠纷的管辖

【解析】《民事诉讼法》第23条规定了合同纠纷的一般管辖原则，即因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。据此，吴某所在的甲市以及约定的合同履行地丙市都有可能有权管辖。又根据《民诉解释》第18条第3款规定，因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。显然，本案中买卖合同并未实际履行，双方居住地均未在丙市，故应由甲市法院管辖。考生应对合同纠纷的地域管辖有一个体系性的把握，从一般原则到例外规定，从法定管辖到协议管辖都应细致记忆。

8.【答案】A

【考点】采取诉前保全后的管辖

【解析】本题考查的是诉前保全后引起纠纷的管辖问题。《民诉解释》第27条规定，当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。本案中，甲公司在申请财产保全后并未在法定期间内起诉而造成乙公司损失，乙公司可向河东区人民法院起诉。另需注意诉前保全的管辖法院，《民事诉讼法》第101条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。

9.【答案】D

【考点】指定管辖

【解析】《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。

10.【答案】D

【考点】特殊地域管辖

【解析】《民事诉讼法》第30条规定，因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法》第27条规定，因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。《民事诉讼法》第24条规定，因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。所以ABC三个选项中都可以根据被告住所地来确定管辖法院。《民事诉讼法》第31条规定，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖，因此D是正确答案。

11.【答案】D

【考点】管辖异议制度

【解析】《民事诉讼法》第127条第1款规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。ABC项均为正确选项，不选。又《民诉解释》第381条规定，当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。故管辖权异议的裁定不属于申请再审的范围。据此，对管辖权异议裁定不服的救济渠道为上诉而不能申请再审。故选D项。

12.【答案】B

【考点】管辖权恒定

【解析】所谓管辖权恒定，即人民法院的管辖权以受理案件时有无管辖权为标准。在受理案件时有管辖权的法院在受理后，根据恒定原则，其管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。同时，也不能够以行政区划变更为由，将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。据此，在乙区法院受理案件之后，其管辖权不受行政区划变更等因素影响。故此题应选择B项。

二、多项选择题

1.【答案】ABCD

【考点】民事诉讼管辖

【解析】《民事诉讼法》第22条规定，下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：……（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼……因此，A选项说法不正确，应选。第32条规定，因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。故B选项说法错误，应选。管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。管辖权转移的前提是受诉法院对该案本来就享有管辖权。移送管辖，是指地方人民法院受理某一案件后，发现对该案无管辖权，为保证该案件的审理，依照法律相关规定，将该案件移送给有管辖权的人民法院。移送管辖的前提是受诉法院对该案本来不享有管辖权。因此，C选项中的这种情形应当属于移送管辖，而不是管辖权转移，C选项应选。选择管辖，是指某一案件发生后，由于法律的直接规定或者由于案件主体或客体的牵连关系，两个或者两个以上的法院对该案件都享有管辖权时，由当事人选择向其中一个法院提起诉讼。而当事人书面约定纠纷的管辖法院，属于协议管辖。因此，D选项说法错误，应选。本题正确答案应为ABCD。

2.【答案】CD

【考点】指定管辖

【解析】对于合同案件的地域管辖，《民事诉讼法》第23条规定，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案中甲县为被告住所地，乙县为合同履行地，因而两地的法院都依法享有管辖权，AB两个选项的说法不正确。对于管辖权争议的处理，《民事诉讼法》第37条第2款规定，“人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。”《经济审判民诉规定》第4条规定，“两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。”所以CD是正确选项。

3.【答案】BCD

【考点】侵权纠纷的管辖

【解析】《民诉解释》第26条规定， 因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。本题中，丙区是产品销售地；乙区是侵权行为实施地、侵权结果发生地；丁区是被告住所地。因此，以上各区法院对本案均具有管辖权。而甲区作为原告住所地，该区法院对本案不具有管辖权。

4.【答案】ABD

【考点】法院民事诉讼主管的范围

【解析】本题考查的是劳动争议案件的主管范围问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第3条将工资欠条争议也作为一般民事案件，可以由人民法院直接受理：“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷受理。”这就是说，基于“工资欠条”的争议，如果劳动者的诉讼请求除了支付工资以外还有其他劳动争议的，按照劳动争议的解决程序处理，先要经过劳动仲裁；如果仅仅请求欠条上所表明的工资，而不涉及其他劳动争议的，按照普通的民事纠纷处理，不需要经过劳动仲裁程序。

5.【答案】ACD

【考点】商标侵权的地域管辖

【解析】《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第13条、第52条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。”本题中乙市是被告住所地，丙县和戊市都是侵权行为地，丁市是侵权商品的储藏地。《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第2条规定，商标民事纠纷一审案件，由中级以上人民法院管辖。故ACD正确。

6.【答案】BC

【考点】各级人民法院管辖的第一审民事案件

【解析】根据《民诉解释》第2条规定，专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖，故A选项错误，不应当选。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条的规定，著作权民事纠纷案件，由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况，可以确定若干基层人民法院管辖第一审著作权民事纠纷案件。本题中B选项已经交代受诉法院所属的高级人民法院没有对此类案件的管辖作出规定，即不存在基层人民法院管辖第一审案件，则应由中级以上人民法院管辖第一审案件，B选项正确，应当选。根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。故C选项正确，应当选。又结合《民诉解释》第1条的规定，《民事诉讼法》第18条第1项规定的重大涉外案件，包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件，或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。而本案中D选项涉外当事人仅一人，且争议标的不大，案情不复杂，故不属于重大涉外案件，不属于中级人民法院管辖第一审案件，D错误，不应当选。

7.【答案】BC

【考点】海难救助的管辖法院

【解析】《民事诉讼法》第31条，因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。

8.【答案】AB

【考点】一般地域管辖与特殊地域管辖

【解析】《民事诉讼法》第27条规定：“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”可知A项当选。《民事诉讼法》第29条规定：“因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”可知B项当选。《民事诉讼法》第22条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；（三）对被采取强制性教育措施的人提起的诉讼；（四）对被监禁的人提起的诉讼。”可知C、D项不当选。

9.【答案】ACD

【考点】保险合同的地域管辖

【解析】根据《民诉解释》第21条的规定，因财产保险合同纠纷提起的诉讼，如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物，可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。故ACD正确，应当选。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】ABCD

【考点】合同纠纷的协议管辖

【解析】《民事诉讼法》第34条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

因此，ABCD均为正确答案。

（2）【答案】BC

【考点】合同纠纷的协议管辖

【解析】根据《民诉解释》第30条规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉，故乙区和丙区法院均可以管辖。BC正确，应当选。

2.（1）【答案】BCD

【考点】运输事故管辖

【解析】《民事诉讼法》第29条规定：“因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”故BCD正确。

（2）【答案】AC

【考点】侵权纠纷的管辖

【解析】《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”故AC正确。

（3）【答案】ACD

【考点】船舶所有权纠纷的管辖

【解析】《海事诉讼特别程序法》第6条第（7）项规定：“因海船的船舶所有权、占有权、使用权、优先权纠纷提起的诉讼，由船舶所在地、船籍港所在地、被告住所地海事法院管辖。”故ACD正确。

3.（1）【答案】AC

【考点】合同纠纷案件的管辖

【解析】根据《民诉解释》第18条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。因此，双方约定的合同履行地是双方共同的意思表示，除非双方达成书面的变更履行地的协议，否则即使实际履行地与约定履行地不一致，仍然以约定履行地为合同的履行地，这也就是《民诉解释》第18条如此规定的原因。再根据《民事诉讼法》第23条的规定，合同纠纷案件由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，故本题选AC。

（2）【答案】B

【考点】担保合同案件的管辖

【解析】《担保法解释》第129条规定，担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。

（3）【答案】AD

【考点】担保合同案件的管辖

【解析】《担保法解释》第129条，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。……主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。

第4课 诉

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】诉的分类

【解析】选项A中，孙某向法院申请确认其妻无民事行为能力，该案件为特别程序案件，并不属于民事诉讼案件，其中并不涉及原被告的法律关系，因此A选项错误。B选项中，周某向法院申请宣告自己与吴某的婚姻无效，该诉应属于确认之诉，而非变更之诉，故B选项错误。D选项中，赵某代理女儿向法院诉请前妻将抚养费从每月1000元增加为2000元，应属于变更之诉，而非给付之诉，故D选项错误。综上，本题正确答案为C。

2.【答案】D

【考点】诉的概念；诉的分类

【解析】民事诉讼中的诉是指当事人就特定的民事争议向法院提出的保护自己的实体权益的请求。它包括当事人、诉讼标的、和诉的理由三个要素。A项中解除合同是具体的诉讼请求，不能等同于诉。B项中乙的辩解并非是向原告提出独立的诉讼请求，不是反诉而是否认对方的诉讼请求，因此也谈不上进行诉的分类。给付之诉是原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼，这种给付义务既包括一定数额的金钱也包括为或不为某种行为。C项应当是给付之诉，只有D项判断正确。

3.【答案】C

【考点】诉讼标的

【解析】诉讼标的是指当事人双方之间发生争议的、请求人民法院作出裁判的实体权利义务关系。简言之，诉讼标的应当是争议的实体关系。A项与B项指向的都是诉讼标的物，是实体权利义务关系的客体。而D项所指的是诉讼法律关系，并非实体权利义务关系。据此，C项是正确的，故选。

4.【答案】C

【考点】诉的分类

【解析】确认之诉是指一方当事人向法院提出的，请求确认当事人之间的一定民事法律关系是否存在，从而消除当事人对此所存争议的诉讼。依请求的目的性不同，分为积极的确认之诉和消极的确认之诉。前者是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间存在某种民事法律关系的诉；后者是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人之间不存在某种民事法律关系的诉。给付之诉是指一方当事人向法院提出的，要求判令另一方当事人履行特定民事义务的诉。变更之诉是指一方当事人向法院提出的，要求判令改变或消灭与对方当事人现存的特定民事法律关系的诉。本案，王大请求法院确认他与被告不存在继父子关系，根据定义可确定为消极的确认之诉，所以选C。

5.【答案】C

【考点】诉的分类

【解析】按照民事诉讼法理论，确认之诉是指原告请求法院确认与被告之间是否存在某种民事法律关系的诉；给付之诉是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼，在给付之诉中，根据给付的内容，可以将给付之诉分为物的给付之诉和行为给付之诉。行为给付之诉又分为作为的给付之诉和不作为的给付之诉；变更之诉或形成之诉是指原告请求法院以判决改变或消灭既存的某种民事法律关系的诉。三种诉中，只有给付之诉具有执行力，被告不履行给付义务时，原告可以将判决作为执行文书申请强制执行。依本题题意，甲的目的是使乙不为某种特定的行为，只有不作为给付之诉能达到这一目的。故选C。

6.【答案】B

【考点】诉的要素；诉讼请求

【解析】

诉由诉的主体、诉讼标的、诉的理由构成。诉讼标的指双方当事人发生争议而请求法院做出裁判的民事法律关系；诉的理由指当事人向人民法院请求裁判保护和进行诉讼的根据。诉讼请求指当事人向法院提出的具体请求。在本题中，甲、乙因为租赁合同发生争议，甲放弃原来主张的要求乙支付房租的请求，要求法院判令解除与乙的房屋租赁合同。在这个变更的过程中，诉讼标的一直是租赁合同纠纷，诉的理由和原因事实一直是乙拖欠房租，故诉讼标的、诉的理由和原因事实都没有变更，而是诉讼请求发生了变更，故应选B。

二、多项选择题

1.【答案】AB

【考点】反诉

【解析】反诉的原告只能是本诉的被告，A选项说法正确，应选。根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，反诉的成立要满足如下条件：（1）反诉只能是本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外的其他人提起。（2）反诉只能向受理本诉的法院提起。（3）反诉与本诉必须是适用同种诉讼程序。（4）反诉不能是其他法院专属管辖。（5）反诉与本诉的诉讼请求必须在事实或法律上有牵连。（6）提起的期限。《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”因此，B选项说法正确，应选；C选项说法错误，不应选。这里的牵连关系，指的是反诉是基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求，或者是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求。D选项说法过于绝对，不正确，不应选。

2.【答案】AC

【考点】诉讼标的；诉讼请求；诉的分类；诉讼标的物

【解析】诉讼请求是指当事人基于争议的法律关系，而要求人民法院作出特定的判决。A正确。诉讼标的是当事人之间发生争议并请求法院作出裁判的民事权利义务关系，因此B项错误。诉讼标的物是指当事人之间发生民事权利义务争议所指向的对象，C项正确。本案为给付之诉，D错误。

3.【答案】AC

【考点】诉讼标的和反诉

【解析】反诉能否成立要看他所涉及的诉讼标的是否与本诉有牵连，是否可以抵消和削弱本诉的诉讼请求，反诉一旦成立，就是一个独立的诉，有自己独立的诉讼请求和诉讼标的，所以A正确，D错误。诉讼标的是指诉讼当事人之间发生争议，因此请求人民法院对之作出判决的民事权利义务关系，就本案而言首先应该是运输合同关系，而不是2万元的运费这一本诉标的物，所以B错。杰克与本案被告之间是另一段买卖合同关系，其诉讼标的即买卖合同关系也不是本案的诉讼标的，所以C正确。

4.【答案】AC

【考点】反诉

【解析】提起反诉的条件主要有：（1）反诉是本诉被告对本诉原告提起的。（2）在举证期限届满前提起反诉。（3）反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。不能一个适用普通程序一个适用简易程序，一个适用一审程序一个适用二审程序。原审被告在二审程序中提起反诉，二审法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，若调解不成的，则告知当事人另行起诉。（4）反诉与本诉之间存在着牵连关系。两诉必须存在事实或法律上的联系，事实上的联系是指基于同一事实关系，法律上的联系是指两诉源于同一法律关系或者源于相关联的法律关系。（5）反诉应当向审理本诉的法院提起，并且反诉不属其他法院级别管辖、专属管辖和协议管辖。法院受理反诉后，应当在同一程序中合并审理本诉和反诉，审理终结时，对于本诉和反诉应当分别做出裁判。此外，被告提起反诉，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。

5.【答案】ACD

【考点】反诉

【解析】本题主要考查的是反诉与反驳的联系与区别。反诉是指在诉讼进行过程中，本诉的被告以原告为被告，向人民法院提出的与本诉具有牵连关系的，目的在于抵消或者吞并本诉原告诉讼请求的独立的反请求。简言之，反诉是针对原告的独立的诉讼请求。而反驳是当事人为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定对方当事人提出的诉讼请求或者事实主张的一项诉讼权利。反驳只是单纯地进行防御，并无独立的诉讼请求。原被告双方均可进行反驳，但是反诉只能是被告提出。显然，B项中被告提出货物未实际交付，仅构成反驳。故选ACD项。

6.【答案】ABCD

【考点】诉的分类

【解析】确认之诉是指原告向法院提出的确认他与被告之间存在或者不存在某种法律关系的请求。主张法律关系存在的请求为积极的确认之诉，主张法律关系不存在的请求为消极的确认之诉，所以D正确。给付之诉是指原告向法院提出的判决被告履行一定义务的请求，给付之诉又分为物的给付之诉和行为给付之诉。物的给付之诉分为特定物给付之诉、种类物给付之诉。行为给付之诉包括要求被告作为和不作为，答案B、C为给付之诉，正确。变更之诉是指原告向法院提出的变更或消灭他与被告之间的一定法律关系的请求，答案A中要求解除婚姻关系属于消灭法律关系的变更之诉。

第5课 当事人

一、单项选择题

1.【答案】D

【考点】公益诉讼的当事人

【解析】根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，公民、法人和其他组织以人身、财产受到损害为由申请参加诉讼的，告知其另行起诉，故D选项错误，应当选。

2.【答案】B

【考点】当事人能力；适格当事人

【解析】正当当事人，又称为当事人适格，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。当事人适格与当事人能力不同。当事人能力又称诉讼权利能力，是作为抽象的诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无关，通常取决于有无民事权利能力。当事人是否适格需要根据争议的实体法律关系来判断，但当事人适格又与实际上的实体法律关系主体不同。一般认为，诉讼实施权的基础为管理权和处分权。按照处分权原则，当事人就诉讼标的可以进行放弃、认诺、和解等诉讼行为，并受既判力拘束。如果无处分权或管理权的人为这些诉讼行为就毫无法律意义。一般而言，争议法律关系的主体，通常就该法律关系具有诉讼实施权，即是适格的当事人。如果对合同无任何关系的第三人要求合同当事人履行合同而提起诉讼，则是不适格的原告。但对他人的权利或法律关系有管理权或处分权的第三人，就该权利或法律关系，也具有实施诉讼的权能，是适格的当事人。如破产管理人就涉及破产企业的诉讼具有当事人适格，可以作为原告起诉或者被告应诉。无诉讼实施权，则当事人不适格，例如母亲以自己的名义替女儿主张肖像权或者替女儿主张与丈夫离婚，就是不适格的当事人。再如合同当事人因履行合同发生争议，发生争议的合同双方当事人就该合同提起的诉讼是适格的原被告。基于以上分析，B选项说法正确，应选，A选项说法错误，不应选。一般而言，未成年人为无诉讼行为能力人，但若其实年满16周岁不满18周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的公民，在民法上被视为具有完全民事行为能力的人，而在诉讼法上也即应相应的被视为具有民事诉讼行为能力的人。因此C选项说法错误，不应选。破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以自己的名义起诉或应诉，因此D选项说法错误，不应选。

3.【答案】A

【考点】原告资格

【解析】《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”在这起车祸中，与本案有利害关系的只有李奶奶，张妙只是救助和垫付了住院费，她可以作为第三人参加诉讼，或者向李奶奶讨要，所以A正确而D错误。赵丹虽然记下了车牌号，并最终找到了奔驰车主，但她与本案无利害关系，所以C错误。李奶奶显然是原告，但民事诉讼的前提是知道明确的被告，甚至要提供给法院明确送达地址，而本案中李奶奶不知被告身在何方，故B错误。

4.【答案】C

【考点】诉讼当事人的确定

【解析】根据《民诉解释》第64条的规定，企业法人解散的，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人，故法院应追加乙公司的股东、发起人或者出资人为被告，A错误，不应当选。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。”故B错误。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。故C正确。《民诉解释》第57条规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。故D错误，不应当选。

5.【答案】C

【考点】担保合同纠纷的当事人确定

【解析】《担保法解释》第128条规定：“债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。”所以本题选C。

6.【答案】D

【考点】股东派生诉讼中原告的确定

【解析】根据《公司法》第22条第2款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。同时，由于董事会是公司的执行机构，不具有诉讼主体资格，股东起诉的应当以公司为被告。正确答案是D。

7.【答案】D

【考点】诉讼中的第三人

【解析】第三人可以分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人两种类型。有独立请求权的第三人是指对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权，而参加到原、被告之间正在进行的诉讼中的人。无独立请求权的第三人，是指因正在进行的诉讼的裁判结果与他具有法律上的利害关系而参加诉讼的人。《民事诉讼法》第56条前两款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”本题中原告与被告之间争议的对象是宝马车的所有权，而张杰作为宝马车的承租人，他对双方之间的诉讼标的并没有独立的请求权，但是案件的审理结果又与其有着直接的利害关系，因此其在诉讼中的地位应当是无独立请求权的第三人，故选D。

8.【答案】C

【考点】合伙的诉讼地位

【解析】根据《民事诉讼法》第48条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，又根据《民诉解释》第52条的规定，《民事诉讼法》第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：依法登记领取营业执照的合伙企业。本题中，“便民贸易”是一家领取营业执照的合伙企业，故可以以便民贸易的名义参与诉讼。

9.【答案】A

【考点】诉讼权利义务的承担

【解析】根据《民诉解释》第55条的规定，在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。故A选项正确，应当选。根据《民诉解释》第55条的规定，在诉讼中，一方当事人死亡，人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，故B选项错误，不应当选。根据《民诉解释》第55条的规定，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。故CD均错误，均不应选。

10.【答案】C

【考点】民事诉讼主体

【解析】《民诉解释》第52条的规定，《民事诉讼法》第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构，故本题C选项正确，应当选。

11.【答案】A

【考点】代位权诉讼

【解析】根据《合同法》第73条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《合同法解释（一）》第18条第2款规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。应当注意驳回起诉只能以裁定方式作出，所以A是正确的。

12.【答案】C

【考点】有独立请求权第三人

【解析】根据《民诉解释》第81条，有独立请求第三人申请参加诉讼的时间应在案件审理终结前，第一审程序中未参加诉讼的第三人，申请参加第二审程序的，人民法院可以准许。C选项正确，应当选。需要指出的是，有独立请求权的第三人退出本诉对本诉的审理没有影响，其退出之后仍然可以再次参加本诉的审理，只要符合上述时间要求即可。

13.【答案】C

【考点】侵权诉讼当事人的确定

【解析】陈露与公交公司存在运输合同，公交公司对陈露的安全负无过错责任，故陈露应以公交公司为被告。公交公司的损失可以向好妹子饭店索赔。故选C。

14.【答案】B

【考点】当事人的确定

【解析】根据《民诉解释》第62条的规定，法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的，以行为人为当事人，故B正确，应当选。

15.【答案】C

【考点】无独立请求权第三人的诉讼权利和义务

【解析】根据《民诉解释》第150条规定，人民法院调解民事案件，需由无独立请求权的第三人承担责任的，应当经其同意。该第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时裁判。故本题C选项正确，应当选。

16.【答案】C

【考点】共同诉讼的特殊情况

【解析】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款规定：“用人单位与其他单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”

17.【答案】C

【考点】有独立请求权第三人

【解析】有独立请求权第三人是指对他人之间的诉讼标的主张独立的请求权，而参加到原、被告之间正在进行的诉讼中的人。根据题设，可以判断丙为有独立请求权第三人。有独立请求权第三人参加诉讼，必须以提出诉讼的方式，法院不能依职权主动追加，A错误。有独立请求权的第三人一般不能提出管辖权异议，如果其对管辖权有异议，其完全可以另行起诉，而不参加到本诉中来，所以B错误。有独立请求权第三人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应当视为撤诉，C正确。本诉中原告撤诉的，有独立请求权第三人作为另案中的原告，原案中的原告和被告作为另案被告，诉讼另行进行，而不是驳回有独立请求权第三人的起诉，D错误。

18.【答案】A

【考点】有独立请求权第三人；无独立请求权第三人

【解析】《民事诉讼法》第56条前两款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。据此，A项是正确的。显然，两者均有当事人的诉讼地位。B项错误。乙作为无独立请求权第三人参与到原告与被告的诉讼中，其诉讼行为必然对原被告发生效力。C项错误。无独立请求权第三人在需要承担民事责任时，是有上诉权的。D项错误。

二、多项选择题

1.【答案】AB

【考点】原告和被告地位的确定

【解析】根据《民诉解释》第60条的规定，在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。故本题中，甲和乙应为共同被告，AB正确，应当选。

2.【答案】AD

【考点】第三人案件中原告撤诉的处理

【解析】根据《民诉解释》第238条的规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。据此，A正确，BC错误。根据《民诉解释》第238条的规定，当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。故D正确，应当选。

3.【答案】ACD

【考点】无独立请求权第三人

【解析】《合同法解释（一）》第16、24、27、28、29条的规定，在一些特殊情况下，当合同纠纷的处理可能影响到案外人的利益时，可以将合同之外的人追加到案件中作为第三人：（1）债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。（2）债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。（3）债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。（4）经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。（5）合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

4.【答案】ABC

【考点】代表人诉讼中诉讼代表人的选出

【解析】根据《民诉解释》第77条的规定，根据《民事诉讼法》第54条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

5.【答案】BCD

【考点】民事诉讼主体的资格

【解析】非实体权利义务主体成为民事诉讼当事人须有法律的特别规定。在现行法中，主要包括两类情况：（1）根据当事人的意思或者法律规定，依法对他人的民事法律关系或者民事权利享有管理权；（2）在确认之诉中，对诉讼标的有确认利益的人。 《民诉解释》第53条规定的具有诉讼主体资格的其他组织，第55条规定的一方当事人死亡的情形。第64条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。由此可知，清算组织不能作为诉讼主体参加诉讼。A项不正确。此外，还有失踪人的财产代管人、著作权集体管理组织等其他情形。考生对此类情形需要多加注意和记忆。本题BCD均当选。

6.【答案】BC

【考点】被告的确定

【解析】本案中关某是广告公司工作人员，广告公司应为其职务行为承担责任，而奶粉厂委托广告公司制作广告，对非法使用他人肖像有过错，与广告公司为共同侵权人，所以应以广告公司和奶粉厂为被告。

7.【答案】ABCD

【考点】共同诉讼

【解析】由于股东在设立公司时出资不足存在过失，使本题可以适用揭开公司面纱的理论，因此银行不仅可以直接起诉海龙公司，还可以将其股东列为共同被告。

8.【答案】ABC

【考点】保证法律关系中当事人的诉讼地位

【解析】解答本题，首先需要判断的是本案保证属何种性质。本题中“由丙担保在甲不还钱时代甲向乙还款”，据此判断，这属于一般保证。《担保法解释》第125条规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。据此，A当选。又根据《民诉解释》第66条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。BC正确。本题选ABC。

9.【答案】BCD

【考点】必要共同诉讼

【解析】根据《民诉解释》第66条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。故A选项中保证人与被保证人并不必然成为共同诉讼人，A错误，不当选。根据《民诉解释》第65条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人，故B正确，当选。根据《民诉解释》第72条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人，故C正确，应当选。根据《民诉解释》第59条第2款规定，营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，故D正确，应当选。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】C

【考点】民事诉讼的被告

【解析】根据《名誉权解答》第6条规定，因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告。

（2）【答案】A

【考点】民事诉讼的被告

【解析】《名誉权解答》第6条规定只诉新闻出版单位的，只列新闻出版单位为被告。

（3）【答案】C

【考点】民事诉讼的被告

【解析】《名誉权解答》第6条规定，对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。

（4）【答案】B

【考点】民事诉讼的被告

【解析】《名誉权解答》规定，对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告。但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。

2.（1）【答案】BC

【考点】产品责任的被告

【解析】《民通意见》第153条规定，消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损失的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。又根据《民诉解释》第53条的规定，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。BC当选。永一副食商亭既然用的是海龙食品公司的营业执照，则不能作为诉讼当事人，A错误。邻居非产品致损的责任人，不能作为被告。

（2）【答案】ABCD

【考点】产品责任案件的管辖

【解析】《民诉解释》第26条规定，因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼，产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。”A为侵权行为地，B为产品销售地，C是被告住所地，D是产品生产地。

（3）【答案】ABC

【考点】举证责任的承担

【解析】《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案属于损害赔偿之债的给付之诉，原告因而需要证明损害发生的事实，即AB；损害赔偿之债的金额，即C。D与责任的承担无关，原告无义务证明。

3.（1）【答案】AD

【考点】赡养案件被告的确定

【解析】原告，是指为维护自己或自己所管理的他人的民事权益，而以自己名义向法院起诉，从而引起民事诉讼程序发生的人，根据案情很容易判断王某是本案的唯一原告。本案难以确定的是被告，由于王甲、王乙和王丙对王某都有同等的赡养义务，如果王某单独起诉王乙就等于将抚养义务全部转嫁给了王乙，从而使王乙负担了不该由其承担的义务，为法律所不许，该案应定性为必要共同诉讼案件，所以王某不能只向义务人之中的某个人追索赡养费。AD是正确的。

（2）【答案】ABCD

【考点】追索赡养费案件的管辖问题

【解析】根据第（1）题答案，王某及其王甲、王乙、王丙都是本案当事人，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖，但不排除被告住所地法院的管辖权，故而ABCD均为正确选项。

（3）【答案】BD

【考点】财产保全、先予执行、对妨害民事诉讼的强制措施

【解析】根据民事诉讼法规定，遇到有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能使人民法院将来的判决不能执行或造成当事人其他损害的，根据当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度，B正确。先予执行是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度，王某符合条件，D正确。

（4）【答案】C

【考点】赡养费案件特殊情况

【解析】根据《民诉解释》第218条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理，故C正确，应当选。

4.（1）【答案】D

【考点】有独立请求权第三人的判断

【解析】有独立请求权的第三人参加诉讼必须具备以下条件：（1）对本诉的诉讼标的有独立的请求权；（2）在本诉进行中提起；（3）以本诉的原告和被告作为被告提起诉讼，有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相当于原告，即参加之诉的原告，但由于第三人是参加到正在进行的本诉中来，不能完全享有原告的诉讼权利。比如，有独立请求权的第三人一般不能提起管辖权异议，如果其对管辖权有异议，其完全可以另行起诉，而不参加到本诉中来。

本案中，王三对王二和王一争议的诉讼标的主张独立的请求权，她既不认同王大的主张也不认同王二的主张，而是坚持自己的主张，所以属于有独立请求权的第三人。所以选D。

在继承案件中，通常共同继承是放到必要共同诉讼的角度进行考查的，注意区分。

（2）【答案】D

【考点】必要共同诉讼

【解析】必要共同诉讼，是指当事人一方或者双方是两人以上，诉讼标的是同一的，必须共同进行的诉讼。它的构成条件是：（1）当事人一方或者双方为2人以上；（2）当事人之间的诉讼标的是共同的（包括共同诉讼人对于诉讼标的原先就有共同的权利或义务，或者因为同一事实或法律上的原因，共同诉讼人之间产生了共同的权利或义务。具体而言含：特定身份关系、连带债权与连带债务、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为等）。本案中王三和王二属于特定身份关系产生的同一个继承法律关系，诉讼标的同一，其与王二的诉讼主张一致，属于必要共同诉讼的情形，所以选D。

在继承中，被遗漏的继承人是以共同诉讼人的身份参加诉讼，还是以有独立请求权的第三人的身份参加诉讼，是根据其诉讼主张是否和双方当事人的主张均相冲突来决定的：如果和双方当事人的主张均相冲突，就作为有独立请求权的第三人；如果和一方当事人的主张不冲突的，就是共同诉讼人。

第6课 诉讼代理人

一、单项选择题

1.【答案】B

【考点】离婚诉讼的律师代理

【解析】《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。故A选项说法错误。《民事诉讼法》第59条第2款规定，授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《民诉解释》第89条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。故C选项说法错误。根据《民事诉讼法》第263条规定，若外国人在我国人民法院参加诉讼需要委托律师作为诉讼代理人，必须委托我国的律师；但若该外国人委托律师之外的其他人作为诉讼代理人，则也可委托该外国人本国的公民。因此，D选项说法错误，不应选。

2.【答案】A

【考点】诉讼代理人

【解析】《民事诉讼法》第59条规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。《民诉解释》第89条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。据此，马律师仅具备一般授权之权限，无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。据此，应选A项。

3.【答案】A

【考点】代理权的消灭

【解析】诉讼终结将导致委托诉讼代理人委托代理权的消灭，但我国实行两审终审，这里的诉讼终结绝对不是指整个案件的最后终结，所以BCD都是不对的。

4.【答案】D

【考点】法定代理人的定义及其权限

【解析】法定代理人的被代理人都是无诉讼行为能力人。无诉讼行为能力与无民事行为能力、限制民事行为能力是两个不同概念。前者是民事诉讼法中的程序法概念，后两者是实体法概念。无诉讼行为能力人的范围包括了无民事行为能力人以及限制民事行为能力人，故A项错误。B项与C项是相互联系的，两者均错误。法定代理人的诉讼地位类似于当事人，但是并非是相同的诉讼地位，因为法定代理人在诉讼中实施的行为和发生的诉讼事件的法律后果与当事人并不相同。例如，法定代理人死亡与当事人死亡的法律后果就不相同。当事人和诉讼代理人是诉讼参加人，故D项是正确的，应选。

二、多项选择题

1.【答案】ACD

【考点】诉讼代理人资格；侨居国外的中国公民授权委托书的寄交；全权委托；离婚案件对当事人的特殊规定

【解析】《民诉解释》第84条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的，当事人不得委托其作为诉讼代理人。法律没有限制服过刑的人作委托代理人。A项说法错误。《民事诉讼法》第59条第3款规定：“侨居在国外的中华人民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。”曲洋直接寄交委托书是没有效力的。B项说法正确。根据《民事诉讼法》第59条第1款和《民诉解释》第89条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。全权委托必须进行书面的具体授权。C项的说法是错误的。《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”D项的说法也是不正确的。

2.【答案】ABD

【考点】法定代理人

【解析】法定代理人是根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。法定代理人，必须是对被代理人享有监护权的人。法定代理人的代理权限非常广泛，凡是被代理人依法享有的诉讼权利，法定代理人都有权代为行使；凡是被代理人应履行的诉讼义务，法定代理人都有义务代为履行。法定代理人既可以代理当事人处分诉讼权利，也可以代理当事人处分实体权利。法定代理人所为的一切诉讼行为，均应视为被代理人本人所为，与被代理人本人所为的诉讼行为产生同等效力。基于法定代理人的代理权限非常广泛，法定代理人在诉讼中因此处于与当事人类似的诉讼地位，但法定诉讼代理人在性质上不是当事人，而是诉讼代理人，属于诉讼参加人范畴。

3.【答案】ABCD

【考点】委托代理

【解析】《民事诉讼法》第62条规定离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的必须向人民法院提交书面意见，所以选项A不对。委托其他公民代为诉讼的，要经人民法院许可，所以选项B不对。诉讼代理人的权限变更或解除都应书面告知人民法院。所以选项C、D不对。

4.【答案】AD

【考点】离婚案件的民事诉讼程序

【解析】《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”据此，当选A，B不选。《民事诉讼法》第143条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”C符合法律规定。依《民事诉讼法》第154条规定可知，能够上诉的只是不予受理、管辖权异议、驳回起诉的裁定，撤诉裁定不能上诉，D当选。

三、不定项选择题

1.【答案】ACD

【考点】诉讼代理人的资格

【解析】《民事诉讼法》第58条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”故ACD都正确。B项中王霞的男朋友是该法院的法官，不能成为该案的诉讼代理人，故错误。

2.【答案】AC

【考点】诉讼代理人

【解析】《律师法》第39条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。双方代理行为不仅为律师法所禁止，在一般代理的情形下也不允许。故A项有问题，应选。《民诉解释》第89条规定，当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。据此郑律师无权代表王霞同京京日报社进行和解，郑律师与报社达成和解协议为无权代理，故C项应选。而B项仅属于王霞表意不明，法律推定其为一般授权，但不存在违反法律的地方，故B项不选。《律师法》第25条规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账，故D项正确，不选。

第7课 民事证据

一、单项选择题

1.【答案】A

【考点】鉴定

【解析】《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，鉴定人并不一定非得出庭，故B选项说法错误，不应选。第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。本案中，燕教授的地位应当是有专门知识的人，而不是鉴定人，故C选项说法错误，不应选。《民诉证据规定》第61条第1款规定，当事人可以向人民法院申请由1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。故D选项说法错误，不应选。

2.【答案】C

【考点】间接证据

【解析】间接证据是指不能单独、直接证明案件主要事实的证据。直接证据与间接证据的学理划分是基于证据对案件主要事实的证明力作用，无论是直接证据还是间接证据，其本身首先必须是符合证据的法定条件，具备完整的证据资格的，可以证明案件事实的。而根据《民诉证据规定》第69条，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。所以ABD三个选项的证据材料本身由于证据能力上的瑕疵，并不能独立证明案件事实，自然谈不上直接证据或间接证据的划分。

3.【答案】D

【考点】证据的证明力

【解析】《民事诉讼法》第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《民诉证据规定》第9条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。”

4.【答案】D

【考点】证据运用

【解析】《民诉证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”故A、C错误。《民诉证据规定》第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”故B项错误。《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。故D正确。

5.【答案】D

【考点】证据的分类

【解析】依照证据是否来源于原始出处，可以分为原始证据和派生证据。凡是直接来源于案件事实本身的证据材料为原始证据，即通常所说的“第一手证据材料”。凡是经过中间传抄、转述环节获取的证据材料即为传来证据，也称为派生证据。依照诉讼证据与待证事实的关系，即能否直接证明案件事实，可以将证据划分为直接证据与间接证据两类。凡是能够单独证明案件主要事实的为直接证据。凡是只能证明案件事实的某一个侧面或者某一个环节，需要与其他证据结合使用才能证明案件事实的为间接证据。ABC项提到的证据虽然属于原始证据，但是属于间接证据，故不选。据此，D项为正确答案。

6.【答案】B

【考点】反证

【解析】根据是否为负有证明责任的当事人所提出的要证明的事实根据，可以将证据分为本证与反证两类，凡是由负有证明责任的一方当事人提出的用来证明该方主张事实的证据的，即为本证。凡是为了推翻对方所主张的事实，而提出与对方相反的、即相抵消的事实根据的，称为反证。A项中原告为证明其主张而提供借条，该借条为本证。C项中被告提出的书证也属于本证。因为该书证并不是为了反驳对方的主张，而是提出本方主张。D项错误的原因在于，反证否定的对象是直接针对本证证明的事实，而不是直接针对对方当事人的诉讼请求。故选B项。

7.【答案】B

【考点】证人资格

【解析】《民诉证据规定》第53条规定，待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。因此，A项中的未成年人可以成为证人。《民事诉讼法》第72条规定，不能正确表达意思的人，不能作证。C项与D项均符合证人的条件，并无禁止性法律规定，因此也可以成为证人。综上，选B。

8.【答案】A

【考点】书证和物证的区别

【解析】书证是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或者表达的思想来证明案件事实的证据。物证是指以其自身的外形、特征、质量、性能、痕迹等来证明案件事实的证据。同一物体，从不同的角度看，既可以是书证，也可以是物证，也就是说书证、物证可能同体。两者的重要区别在于同一物体以什么来证明案件事实，如果是以其包含的内容来证明，那么就是书证；如果以物质形态来证明，那么就是物证。本案中，是以包装上记载的关于性能描述的内容证明案件事实，所以属于书证。

二、多项选择题

1.【答案】BD

【考点】民事证据的分类

【解析】本证是指能够证明负有举证责任一方当事人所主张的事实的证据，反证是指由对方当事人为阻止本证举证成功而提出的证据，目的在于证明对方主张和事实不存在或者真伪不明。因此区分本证与反证的关键在于与证明责任负担的关系。本题的借据与收据分别是原被告证明各自主张的事实的证据，均为本证。根据证据与案件主要事实之间的关系来分，证据可分为直接证据和间接证据。直接证据是指能够单独证明主要案件事实的证据，间接证据是指不能单独直接证明案件主要事实的证据，它只有与其他证据相结合经过推理才能证明主要案件事实。同上理，本题中的借据与收据均为直接证据。

2.【答案】ABCD

【考点】本证、反证与反驳

【解析】本证、反证是按照证据与当事人所主张事实的关系进行的分类，在确定本证与反证之前，应当先确定就当事人所主张事实的举证责任分配，对所主张事实负举证责任的一方当事人所提出的支持其主张的证据为本证，而对该事实不负举证责任的一方当事人所提出的反驳对方主张的证据为反证。在本案中，龚鑫提出其与靖宙签订了蜜橘的购销合同，故龚鑫对他所主张的事实负举证责任，其提交的蜜橘购销合同作为支持自己主张的证据即是本证，因此，A正确。靖宙主张其与龚鑫的购销合同已经撤销，他提交的电话记录是支持自己主张的证据，构成本证；同时该记录也是对龚鑫的本证的反驳，故B、C正确。龚鑫在诉讼中提出证人证言不实的陈述，并不是独立的证据，只是对对方所提供证据的真实性提出抗辩与反驳，构成反驳，但不是反证，故D正确。答案为ABCD。

3.【答案】AB

【考点】书证与物证的区别

【解析】A对，书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的内容来证明案件事实的证据。本题中电水瓶包装上的性能说明，能够反映产品的质量标准，因此可作为书证。B对，物证是指以其外部特征和物质属性，即以其存在的外形、特征、质量、性能等来证明案件待证事实的物品。本题中电水瓶的包装可以证明消费者购买该瓶的事实，因此，可作为物证。应当注意：书证是以记载于一定物质（不限于纸张）上的文字、符号所表达的内容来证明案件事实的，而物证是以其外形、质量等证明案件事实的。C错，因鉴定意见是指鉴定人运用自己的专门知识，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别后得出的意见。D错，因视听资料是指利用录音带、录像带、光盘等反映的图像和音响以及电脑储存的资料来证明案件事实的证据。

4.【答案】ABCD

【考点】鉴定意见

【解析】《民事诉讼法》第76条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。因此AB正确。第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”因此CD正确。

三、不定项选择题

1.【答案】A

【考点】书证

【解析】诊断证明以其所记载的内容证明甲遭受损害的事实，属于书证。而鉴定意见，是指鉴定人运用自己的专门知识，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别后作出的结论。民事诉讼中常见的鉴定意见有文书鉴定、医学鉴定、技术鉴定、会计鉴定、工程造价鉴定等。据此，本题中甲向人民法院提交的医院诊断证明是书证。

2.【答案】A

【考点】反诉

【解析】反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。据此，本题诉讼中乙的回答属于反诉。

第8课 民事诉讼中的证明

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】举证时限制度

【解析】根据《民诉证据规定》第33条、第34条和第36条规定，双方当事人可以协议确定举证时限，故A选项说法正确，不应选。双方当事人协议确定的举证时限并没有时间长短的限制，该司法解释只对法院指定的时限加以了限制，故B选项亦符合举证时限的规定，不应选。当事人可以在举证时限届满后申请延长举证时限，但按照规定法院应不予准许，故C选项也没有违反举证时限制度的规定，不应选。对于当事人逾期提交的证据材料，只有在对方当事人同意质证的情况下，法院才能组织质证，因此，D选项中的行为违反了举证时限制度的相关规定，应选。本题正确答案应为D。司法部公布答案为C，值得商榷。

2.【答案】C

【考点】法院依职权调查的事项

【解析】根据《民诉证据规定》第15条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的'人民法院认为审理案件需要的证据'，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”第17条规定：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。”由上述规定可知，ABD三项中的情形都属于当事人可申请人民法院调查的情形，只有C项属于法院依职权调查的情形。

3.【答案】A

【考点】质证

【解析】根据《民诉证据规定》第47条第1款的规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证；未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。法律及司法解释并未对法院依申请取得的证据作出除外规定，因此本题中的档案材料也应当在法庭上出示，并由案件当事人质证。需要注意的是，对于法院依申请调查取得的证据，应当视为申请人一方提供的证据。

4.【答案】B

【考点】举证责任的免除

【解析】《民诉证据规定》第8条第1、2、3款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”故B正确。

5.【答案】C

【考点】共同危险行为举证责任的承担

【解析】属于共同侵权行为或者共同危险行为，行为人均作为共同被告，故A错误。《侵权责任法》第10条对共同危险行为做出了规定，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人共同承担责任。即只有证明损害结果与何人的行为具有因果关系，才能免除证明者的责任。故B错误而C正确。《民诉证据规定》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”故D错误。

6.【答案】A

【考点】免予证明的事实

【解析】《民诉证据规定》第76条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”所以A是正确的。

7.【答案】A

【考点】举证时限和证据交换

【解析】经当事人申请，人民法院可以组织当事人进行证据交换。对于证据较多或者复杂疑难的案件，人民法院应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。因此，证据交换并非证明过程中的必经环节，A正确，B错误。根据《民诉证据规定》第36条，当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定，C错误。《民事诉讼法》第65条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。D错误。

8.【答案】D

【考点】自认

【解析】所谓自认，是指一方当事人对另一方当事人主张的案件事实予以承认。自认的事实允许用相反的证据加以推翻，A正确，不选。自认制度适用案件的范围是有限的，涉及身份关系的案件不能适用自认制度，但身份关系诉讼中不涉及身份关系的案件事实可以适用自认，B正确，不选。自认仅发生在诉讼程序中，调解中的让步不构成自认，C正确，不选。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外。当事人在场但对其代理人的承认不做否认表示的，视为当事人的承认，D错误，当选。

9.【答案】C

【考点】证据交换、质证的程序

【解析】《民事诉讼法》第68条的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。因此C选项错误。

10.【答案】C

【考点】证据认定

【解析】《民诉证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”故A、B错误。《民诉证据规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故C正确。《民诉证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”所以D错误。

二、多项选择题

1.【答案】ACD

【考点】证据的审核认定

【解析】《民诉证据规定》第72条第1款规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”A项正确。第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”C项正确。第66条：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”所以D正确。第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：……（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”B项错误。

2.【答案】ABD

【考点】证据保全

【解析】《民诉证据规定》第24条第2款规定，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，所以A错误。依《民事诉讼法》第81条可知，在诉讼过程中法院和当事人都可以启动证据保全的程序，所以B错误。依《民事诉讼法》第81条第2款规定，因为情况紧急，有证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。所以C正确。《民诉证据规定》第23条第2款规定，当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。所以D错误。

3.【答案】AC

【考点】证据交换

【解析】根据《民诉证据规定》第37条，证据交换并非仅限于证据较多或者复杂疑难的案件，对于复杂疑难的案件，人民法院应当组织证据交换。所以A是错误的。该规定第38条：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可，也可以由人民法院指定。人民法院组织当事人交换证据的，交换证据之日举证期限届满。当事人申请延期举证经人民法院准许的，证据交换日相应顺延。”所以B、D的表述是正确的。第40条第2款：“证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。”所以C是错误的。

4.【答案】CD

【考点】质证

【解析】《民诉证据规定》第34条第2款规定：“对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”第47条第2款规定：“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”所以A、B是正确的。《民诉证据规定》第51条第3款规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”第48条则规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”所以C、D是错误的。

5.【答案】ACD

【考点】举证责任

【解析】《民诉证据规定》第2条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故ACD正确，B项错误，应由丁公司举证证明其供应700吨钢材的事实。

6.【答案】AB

【考点】新证据的认定

【解析】《民诉证据规定》第41条规定：“《民事诉讼法》第125条（2012年《民事诉讼法》第139条）第1款规定的‘新的证据’，是指以下情形：（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”

7.【答案】CD

【考点】证据的收集

【解析】根据《民诉证据规定》第13条，对双方当事人无争议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实人民法院可以责令当事人提供有关证据。第15条规定，《民事诉讼法》第64条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

8.【答案】BD

【考点】举证责任

【解析】根据《民诉证据规定》第4条的规定，下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任……，故选BD。

9.【答案】ACD

【考点】免予证明的事实

【解析】《民诉证据规定》第8条第2款规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。所以B是正确的处理方式，ACD是错误的。

10.【答案】BC

【考点】质证

【解析】《民诉证据规定》第48条规定：“涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。”故A错误。《民事诉讼法》第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。故B正确。《民诉证据规定》第47条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”故C正确。《民诉证据规定》第51条第2、3款规定：“人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。”故D错误。

11.【答案】BC

【考点】举证期限

【解析】根据《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第1条规定，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于30日，但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于30日，A错误。该规定第7条规定，当事人在一审举证期限内增加、变更诉讼请求或者提出反诉，或者人民法院依照《民诉证据规定》第35条的规定告知当事人可以变更诉讼请求后，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限，B正确。该规定第8条规定，在第二审人民法院审理中，当事人申请提供新的证据的，人民法院指定的举证期限，不受“不得少于三十日”的限制。故D错误。根据《民诉证据规定》第34条规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出，C正确。正确答案为BC。

12.【答案】AD

【考点】自认的相关制度

【解析】《民诉证据规定》第8条第1、2、3款规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

13.【答案】ABCD

【考点】举证期限

【解析】《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》中规定，在适用一审普通程序审理民事案件时，人民法院指定当事人提供证据证明其主张的基础事实的期限，该期限不得少于30日。但是人民法院在征得双方当事人同意后，指定的举证期限可以少于30日。因此，A项说法错误。《民事诉讼法》第65条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。所以B、C项错误。《民诉证据规定》第34条第1、2款规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。”所以D项错误的。

三、不定项选择题

1.【答案】ABC

【考点】举证责任

【解析】根据《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案属于证明责任倒置的情形，但是，证明责任倒置并非是由当事人承担的证明责任全部加以倒置，而是根据具体情况对某些事实的证明责任予以倒置；关于损害事实的证明，就没有倒置，仍然由权利人即受害人加以证明，故A项正确，D项错误，赵小组应当承担自己受损害事实的证明责任。根据《民诉证据规定》第2条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故B项正确。根据《侵权责任法》第87条的规定，从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。对赵小姐提出的侵权事实，通达装修公司否认的，应由通达装修公司负责举证，C项正确。因此，ABC项为入选项。

2.【答案】BD

【考点】举证责任

【解析】《民诉证据规定》第6条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。A错误。第4条规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；《侵权责任法》第85条规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。此条采用过错推定原则，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的则推定有过错，应承担侵权责任。B正确，C错误。第5条，合同纠纷中对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。D正确。

3.（1）【答案】AB

【考点】举证责任

【解析】《民诉证据规定》第2条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”甲主张合同无效，AB项是其应当证明的事实。

（2）【答案】D

【考点】举证责任

【解析】同上。

（3）【答案】D

【考点】二审中增加诉讼请求的处理

【解析】二审新增加的诉讼请求，法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉。

（4）【答案】C

【考点】仲裁管辖权

【解析】《仲裁法》第26条规定，一方向法院起诉未声明有仲裁协议，另一方在开庭审理前提交协议的，人民法院应驳回起诉，但另一方在开庭前未提出管辖权异议的，视为放弃仲裁协议，法院继续审理。

（5）【答案】A

【考点】仲裁中一方申请执行该仲裁裁决，另一方申请撤销该仲裁裁决的处理

【解析】《仲裁法》第64条第1款，一方申请执行裁决，一方申请撤销的，法院应当裁定中止执行。

第9课 期间、送达

一、单项选择题

1.【答案】A

【考点】送达方式

【详解】《民事诉讼法》第88条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。据此，委托送达只能委托法院，而不能委托其他单位，选项C错误。邮寄送达的，以回执确认是否送达而不是寄回送达回证，选项B错误。第87条第1款规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。因此，D选项错误，不选。

2.【答案】B

【考点】留置送达

【解析】留置送达，是指受送达人拒收诉讼文书时，送达人把诉讼文书留在受送达人住处的送达方式。留置送达与直接送达具有同等的效力。根据民事诉讼法规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接受诉讼文书时，送达人可以邀请有关基层组织或者其所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，将诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。需要注意的是，调解书应当直接送达当事人本人，当事人本人因故不能签收的，可以由其指定的代收人签收。受送达人拒绝签收的，不适用留置送达。

3.【答案】A

【考点】送达的种类及其适用的情形

【解析】根据《民诉解释》第133条规定，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。故A错误，应当选。调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。《民事诉讼法》第88条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达。第92条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。第90条第2款规定，受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。

4.【答案】A

【考点】申请顺延期限

【解析】依据《民事诉讼法》第83条之规定：当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。因此，韩佳符合申请顺延期限的情形，A选项正确。

5.【答案】B

【考点】调解书生效时间

【解析】根据《民诉解释》第149条的规定，调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。故B正确，应当选。

二、多项选择题

1.【答案】BC

【考点】期间的计算

【解析】《民事诉讼法》第82条：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”劳动节从5月1-3日为节假日。故BC正确。

2.【答案】ACD

【考点】委托送达

【解析】依据《民事诉讼法》第88条之规定：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。一定要注意，委托送达的受委托方只能是人民法院，即委托只能发生在人民法院之间。因此，本题A、C、D当选。

3.【答案】ABD

【考点】涉外民事诉讼的期间

【解析】依据《民事诉讼法》第154条的规定可知，吴某可以对管辖权异议的裁定提起上诉，因此，A错误。同时依据《民事诉讼法》第269条的规定，吴某若不服管辖权异议的裁定，有权在裁定书送达之日起30日内提起上诉。在本案中，人民法院是于2010年4月10日向吴某送达了裁定书，吴某当日签收了裁定书，2010年5月3日，吴某就管辖权异议裁定向上级人民法院提起了上诉，并未超过30日的上诉期限，因此，B错误的。依据《民事诉讼法》第268条的规定，吴某已移居英国，并成为了英国公民，属于在中华人民共和国内没有住所的人，人民法院送达起诉状副本给吴某的，吴某应在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。在本案中，吴某是在2010年3月15日收到的起诉状副本，并于2010年4月7日向人民法院提出了管辖权异议，并未超过30日的答辩期，因此，吴某的答辩为有效答辩，C正确，D错误。

4.【答案】BD

【考点】诉讼时效的中止

【解析】诉讼时效的中止只能发生在诉讼时效期间的最后6个月，故A错误。权利人被宣告失踪并不构成影响权利人行使权利的障碍，故C错误。

5.【答案】ABC

【考点】送达制度

【解析】A属于直接送达，而不是间接送达；B不对，是因为委托送达的只能委托其他的人民法院代为送达，而不能是其他任何单位和个人；C不对，转交送达中，受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。根据《民事诉讼法》第86条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。故D项正确。

6.【答案】AD

【考点】留置送达

【解析】根据《民诉解释》第132条规定，受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。故A正确，应当选。根据《民诉解释》第133条的规定，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。故B错误，不应当选。根据《民事诉讼法》第86条规定，有关基层组织或者所在单位的代表不愿意配合的，可以采取把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。故C选项错误，不应当选。根据《民诉解释》第130条的规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。故D正确，应当选。

7.【答案】ABC

【考点】期间；送达

【解析】根据《民诉解释》第133条的规定，调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。故A选项过于绝对，应当选。根据《民事诉讼法》第89条，受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交，所以选B项。根据《民事诉讼法》第88条的规定，邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期，所以选C项，此种情况应以挂号回执上注明的日期为送达日期。根据《民诉解释》第130条的规定，向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。故D正确，不应当选。

8.【答案】BC

【考点】期间的种类

【解析】法定期间，是指由法律明文规定的期间。行为主体在法定期间内依法实施的诉讼行为具有法律效力，而不遵守法定期间，行为主体则丧失了进行某种应当在法定期间内进行某种行为的权利，即使进行了该行为，也不产生相应的法律效力，AD均属于法定期间。指定期间，是指人民法院根据案件审理时遇到的具体情况和案件审理的需要，依职权决定当事人及其他诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为的期间，如法院指定当事人补正诉状的期间、限定当事人提供证据的期间等，BC属于指定期间。注意，C中的期间虽由法律规定，但法律并没有规定其具体期限，而是由法院根据具体情况确定，因此也不属于法定期间。

9.【答案】ABCD

【考点】审理期间的计算

【解析】根据《民诉解释》第243条的规定，《民事诉讼法》第149条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。故ABCD均正确，都应当选。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】B

【考点】立案期限

【解析】《民事诉讼法》第123条：“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人；不符合起诉条件的，应当在七日内作出裁定书，不予受理；原告对裁定不服的，可以提起上诉。”故B正确。

（2）【答案】C

【考点】期间的计算

【解析】《民事诉讼法》第82条：“期间包括法定期间和人民法院指定的期间。期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。”故C正确。

2.【答案】AD

【考点】各种程序的期间

【解析】依据《民事诉讼法》第185条第1款之规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为3个月，宣告死亡的公告期间为1年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为3个月。所以，A项当选；B项不当选。《民事诉讼法》第219条之规定，人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。所以，C项不当选。依据《民事诉讼法》第267条之规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：……（八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满3个月，即视为送达。因此，D项当选。

第10课 法院调解

一、单项选择题

1.【答案】D

【考点】由案外人担保的调解协议的生效

【解析】《民事调解规定》第11条规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”可见，在案外人担保调解协议履行的情况下，案外人系依据调解协议以外的担保行为而承担担保责任，其不签收调解书不影响调解书生效，同时当事人也不能直接基于调解书而诉请其承担责任。A、B、C三项均显然错误，只有D项是正确的。

2.【答案】D

【考点】调解的时间

【解析】调解的时间是从案件受理后到法庭辩论结束之前，本题中甲申请调解的时间已经超过了调解的法定时间，因此法院不应支持，仍然应当送达判决书。故选D。

3.【答案】D

【考点】法院调解的程序

【解析】《民诉证据规定》第67条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”因此甲为了达成调解协议而承认的违约事实，不应当在其后的诉讼中作为对其不利的证据。

4.【答案】B

【考点】可以不制作调解书的情形

【解析】《民事诉讼法》第98条：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：（一）调解和好的离婚案件；（二）调解维持收养关系的案件；（三）能够即时履行的案件；（四）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。”故应选B。

5.【答案】B

【考点】调解协议

【解析】根据《民事调解规定》第9条的规定，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许，A正确，不选。第10条第1款的规定，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许，C正确，不选。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许，B错误，应选。第11条第1款规定，调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许，D正确，不选。

二、多项选择题

1.【答案】BD

【考点】法院调解；诉讼费用；撤诉

【解析】根据《民事诉讼法》第172条的规定，本案中，第二审的中级人民法院审理龙先生提起的上诉后，经调解达成协议，调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销，故A项错误。《民诉解释》第214条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。区人民法院应予受理，故B项正确。《民诉解释》第213条规定，原告应当预交而未预交案件受理费，人民法院应当通知其预交，通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的，裁定按撤诉处理。一般的案件，原告应当预交而未预交案件受理费的，或者申请减、缓、免未获人民法院批准而仍不预交的，裁定按自动撤诉处理。《诉讼费用交纳办法》第45条规定，“当事人申请司法救助，符合下列情形之一的，人民法院应当准予免交诉讼费用：（二）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的；”故C不正确。《民诉解释》第145条第2款规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。在本案例中，区人民法院审理离婚案件应当进行调解，不能直接判决，故D项是正确的。因此，正确选项为BD项。

2.【答案】ABCD

【考点】法院调解

【解析】《民事调解规定》第11条规定：“调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。”所以，A项错误。第13条规定：“根据《民事诉讼法》第90条（2012年《民事诉讼法》第98条）第1款第（四）项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。”所以，B项错误。《民事调解规定》第18条规定：“当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。”第4条第1款规定：“当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。”所以，C项人民法院制作判决书的做法错误，应该制作调解书并送达。第9条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”所以，D项错误。

3.【答案】ABCD

【考点】法院调解的范围

【解析】《民事调解规定》第2条规定：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。”

4.【答案】ABCD

【考点】调解书的效力

【解析】依据《民事诉讼法》第97条之规定：调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。因此，A、B、C三个选项都是正确的。根据《民事诉讼法》第202条之规定：当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。因此，D选项也当选。

5.【答案】ABD

【考点】调解协议

【解析】根据《民事调解规定》第17条，当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。当事人就主要诉讼请求达成调解协议，请求人民法院对未达成协议的诉讼请求提出处理意见并表示接受该处理结果的，人民法院的处理意见是调解协议的一部分内容，制作调解书的记入调解书。所以A、D是正确的。又第14条规定，当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。所以B是正确的。而该规定第18条，当事人自行和解或者经调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。所以C是错误的。

6.【答案】ABCD

【考点】调解协议的范围

【详解】《民事调解规定》第9条规定：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”A、B项错误。《婚姻法解释（二）》第25条规定：“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。”可见调解协议将共同债务约定由一人承担并不会妨害债权人利益，C、D项也错误，故四项皆选。

7.【答案】ABCD

【考点】法院调解与诉讼和解

【解析】法院调解是指在民事争议由法院受理后，在审判员或者合议庭的主持和撮合下，为协商解决纠纷，以双方当事人对民事争议进行的商谈、让步为内容的诉讼活动。而诉讼和解是指案件受理后，当事人之间在诉讼过程中通过自行协商，达成协议，从而结束争议的制度。ABC的表述均为正确的。根据法院调解达成协议制作的调解书生效后，诉讼归于终结，有给付内容的调解书具有执行力；当事人在诉讼中和解的，则应由原告申请撤诉，经法院裁定准许后结束诉讼，和解协议不具有执行力，D表述也是正确的。

8.【答案】ACD

【考点】调解协议的效力

【解析】调解协议生效后，就意味着当事人之间的贷款纠纷得以解决，但不意味着当事人之间的民事法律关系因此而消灭。因此选项A是正确的，选项B不正确。由于民事诉讼实行一事不再理原则，因此C选项正确。此外，具有给付内容的调解书具有强制执行效力，所以D选项正确。

9.【答案】BC

【考点】先行调解

【解析】根据《民事简易程序规定》第15条规定，调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。调解协议可以经双方签名或捺印后便生效，A项错误。对于先行调解协议双方签字捺印发生效力的，法院应当另行制作民事调解书，一方不履行的，另一方可申请强制执行。故此，B项正确。根据《民事诉讼法》第122条规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。因此C项正确、D项错误。

第11课 保全和先予执行

一、单项选择题

1.【答案】D

【考点】诉前证据保全

【解析】本案的管辖法院应为甲县和乙县法院，丙县法院不具有管辖权。吴某可以向甲县和乙县法院申请诉前证据保全，A选项说法错误，不选。《民事诉讼法》第101条第2款规定，人民法院接受诉前保全申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。因此，B选项说法错误，不选。根据《民事诉讼法》第9章规定，诉前行为保全应当根据当事人的申请才能采取，故C选项说法错误，不选。

2.【答案】D

【考点】财产保全

【解析】《民诉解释》第161条的规定，对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。故D正确，应当选。

3.【答案】D

【考点】财产保全

【解析】《民诉解释》第27条规定，当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。故D正确，应当选。

4.【答案】C

【考点】财产保全的程序

【解析】《民诉解释》第157条的规定，人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。因此一审法院仍然可以对乙公司的该处房产采取保全措施，该保全裁定并不影响抵押权人丙银行的优先受偿权。

5.【答案】B

【考点】财产保全

【解析】《民诉解释》第159条的规定，债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。

6.【答案】D

【考点】财产保全的解除

【解析】根据《民诉解释》第165条的规定，人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。本题中二审法院已经受理了上诉，根据《民诉解释》第166条的规定，应由二审人民法院及时作出裁定，解除保全。

7.【答案】A

【考点】保全措施

【解析】《民事诉讼法》第102条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”本题中，乙厂的请求范围是“查封或扣押这批电子产品”，因此，A项当选，B项不应选。C错，《民事诉讼法》第103条第1款规定：“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。”D错，《民事诉讼法》第104条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”

8.【答案】D

【考点】保全措施

【解析】依据《民事诉讼法》第108条之规定：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。A项错误。依据《民事诉讼法》第101条第3款规定，申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。因此B选项错误。依据《民事诉讼法》第101条第1款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。因此C选项错误。依据《民事诉讼法》第105条之规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。所以，D选项正确。

二、多项选择题

1.【答案】CD

【考点】先予执行

【解析】依据《经济审判民诉规定》第18条：“人民法院采取先予执行措施后，申请先予执行的当事人申请撤诉的，人民法院应当及时通知对方当事人、第三人或有关的案外人。在接到通知至准予撤诉的裁定送达前，对方当事人、第三人及有关的案外人，对撤诉提出异议的，应当裁定驳回撤诉申请。”本题B项错误。至于A项，被告依法不享有留置权。

2.【答案】ABD

【考点】先予执行

【解析】《民事诉讼法》第107条第2款规定：“人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”故A项表述错误，是“可以”而不是“应当”，应选。《民事诉讼法》第108条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”此处的申请复议应向做出裁定的本法院申请，而不是上一级人民法院，故B项表述错误，应选。《民诉解释》第171条的规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。故C项表述正确而D项表述错误，故C项不选D项应选。本题答案为ABD。

3.【答案】CD

【考点】保全与先予执行的比较

【解析】根据《民事诉讼法》第100、106条的规定，诉讼中保全，可以由法院依职权启动，先予执行措施不能由法院依职权启动，因此，A选项正确。根据《经济审判民诉规定》第19条，受诉人民法院院长或者上级人民法院发现采取财产保全或者先予执行措施确有错误的，应当按照审判监督程序立即纠正。因此，B选项正确。根据《民事诉讼法》第107条的规定，先予执行只能在诉讼中申请，不能在诉讼前申请，因为只有进入诉讼程序而且进行开庭审理，才能确定当事人之间的权利义务关系是否明确，才能确定申请人的境况是否具备进行先予执行的紧迫性。因此，C选项错误。根据《民事诉讼法》第100、101条的规定，诉前保全必须提供担保，诉讼中保全法院可以责令当事人提供担保。根据《民事诉讼法》第107条的规定，当事人申请先予执行，法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。因此，D选项错误。

4.【答案】ACD

【考点】先予执行的执行情况

【解析】依据《民事诉讼法》第106条之规定：人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（1）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（2）追索劳动报酬的；（3）因情况紧急需要先予执行的。《民事诉讼法》第107条之规定：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（1）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（2）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。《民事诉讼法》第108条之规定：当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。因此本题题目中的选项A、C、D都是错误的，B选项正确，当选。

5.【答案】BCD

【考点】财产保全的对象

【解析】《民事诉讼法》第102条：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”B、C、D三项都是被告的财产，故均应选。A项不是被告的财产，不能进行保全。

6.【答案】AD

【考点】诉前保全

【解析】《民事诉讼法》第101条规定：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在48小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后30日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。故AD错误，当选。

第12课 对妨害民事诉讼的强制措施

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】强制措施的救济

【解析】《民诉解释》第186条规定，上级人民法院复议时认为强制措施不当的，应当制作决定书，撤销或者变更下级人民法院作出的拘留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后3日内发出决定书。故C选项正确，应当选。

2.【答案】D

【考点】拘留、罚款

【解析】拘留和罚款都由法院院长批准，AB错误。根据《民事诉讼法》第116条的规定，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，复议期间不停止执行。所以C错误，D正确。

二、多项选择题

1.【答案】ABC

【考点】拘传的适用

【解析】根据《民诉解释》第174条的规定，“民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”，而A选项中的李某为原告法定代理人，不是被告的法定代理人，故A选项错误，应当选。本题中B选项白某为被告，而非原告，故不属于必须到庭才能查清案件基本事实的原告，故B错误，应当选。C选项张某为原告法定代理人，故也适用根据《民诉解释》第174条的规定的人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。故C选项仅一次传票传唤就据传是错误的，应当选。

2.【答案】BC

【考点】对妨害民事诉讼的强制措施的适用

【解析】根据《民诉解释》第182条的规定，被拘留人在拘留期间认错悔改的，可以责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。故A错误，不应当选。根据《民诉解释》第179条的规定，被拘留人不在本辖区的，作出拘留决定的人民法院应当派员到被拘留人所在地的人民法院，请该院协助执行，受委托的人民法院应当及时派员协助执行。故B选项正确，应当选。根据《民诉解释》第181条的规定，因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。故C选项正确，应当选。根据《民诉解释》第184条的规定，对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。发生新的妨害民事诉讼行为的，人民法院可以重新予以罚款、拘留。故D选项过于绝对，忽略了新情况出现后可以连续适用。故D错误，不应当选。

3.【答案】AD

【考点】妨害民事诉讼的行为的构成

【解析】执行程序结束后，当事人的妨害行为并不是绝对都构成妨害诉讼，关键是看其针对的对象。如果行为人的行为是针对执行标的物实施的，且该行为的实施直接影响到生效法律文书确定的权利义务实现时，则仍然属于妨害民事诉讼行为。故AD正确，BC错误。

4.【答案】ABD

【考点】妨害民事诉讼的行为的构成

【解析】《民事诉讼法》第110条规定，诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则。人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。人民法院对哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的人，依法追究刑事责任；情节较轻的，予以罚款、拘留。因此，C项属于妨害民事诉讼的行为。A、D项并未发生在诉讼过程中，并且不属于法律规定的诉讼外情形，因此不属于妨害民事诉讼的行为。B项证人拒绝出庭作证的行为不属于妨害民事诉讼的行为。因此，本题答案为ABD。

5.【答案】AB

【考点】对妨害民事诉讼行为采取强制措施的程序性规定

【解析】《民事诉讼法》第116条规定，拘传应由院长批准，故A错误，应当选。《民诉解释》第178条规定，人民法院依照《民事诉讼法》第110条至第114条的规定采取拘留措施的，应经院长批准，作出拘留决定书，由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管。故B错误，应当选。根据《民诉解释》第186条规定，上级人民法院复议时认为强制措施不当的，应当制作决定书，撤销或者变更下级人民法院作出的拘留、罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后3日内发出决定书。故C选项正确，不应当选。根据《民事诉讼法》第110、111条的规定，拘留和罚款可以单独适用也可以合并适用，再根据《民诉解释》第184条规定，对同一妨害民事诉讼行为的罚款、拘留不得连续适用。发生新的妨害民事诉讼行为的，人民法院可以重新予以罚款、拘留。故D选项正确，不应当选。

6.【答案】ABCD

【考点】对妨害民事诉讼强制措施的适用

【解析】《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第11条规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第102条（2012年《民事诉讼法》第111条）第六项的规定处理。所以B是正确的。《民事诉讼法》第111条规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”所以C、D两个选项也是正确的。《民事诉讼法》第253条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”所以A选项是正确的。

7.【答案】BD

【考点】罚款金额

【解析】根据《民事诉讼法》第115条第1款，对个人的罚款金额，为人民币10万元以下。对单位的罚款金额，为人民币5万元以上100万元以下。故BD当选。

三、不定项选择题

1.【答案】BC

【考点】强制措施的适用

【解析】A错B对，《民诉解释》第181条规定，因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。”C对D错，《民事诉讼法》第110条第2款规定：“人民法院对违反法庭规则的人，可以予以训诫，责令退出法庭或者予以罚款、拘留。”《民事诉讼法》第116条第1款规定：“拘传、罚款、拘留必须经院长批准。”据此，合议庭可以自行采取予以训诫、责令退出法庭的措施，但罚款须经院长批准。

2.【答案】BCD

【考点】强制执行、强制措施

【解析】《民事诉讼法》第236条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。本题中，被告在法院作出停止生产光盘的裁定后仍继续生产，审理案件的审判庭可以直接强制执行先予执行裁定，不需要经过当事人申请。A选项是错误的，B选项是正确的。另外，被告音像公司在法院作出停止生产光盘的先予执行裁定后仍继续生产，属于拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，构成妨碍民事诉讼的行为，人民法院可以对主要负责人或直接责任人员实施拘留，也可以对被告音像公司处以罚款。因此，CD选项也是正确的。

第13课 第一审普通程序

一、单项选择题

1.【答案】B

【考点】开庭审理阶段的审判行为

【解析】开庭审理，指的是人民法院于确定的日期在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定的程序和形式，在法庭上对案件进行实体审理的诉讼活动。一审民事案件必须开庭审理。本题中，送达法律文书，调解纠纷、促进当事人和解，追加必须参加诉讼的当事人，都是既可以发生在开庭审理阶段，也可以发生开庭审理前或者审理后，故A、C、D三选项不应选。《民事诉讼法》第68条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。据此，组织当事人进行质证只能发生在开庭审理阶段，故B选项应选。

2.【答案】A

【考点】当事人起诉的法律效果

【解析】根据《民事诉讼法》第125条的规定，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起15日内提出答辩状。因此，被告的答辩期应当始于收到起诉状副本之日，故B选项说法错误，不应选。《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。因此，甲县法院受理该案并不意味着其当然地取得了排他的管辖权，若根据法律规定不该由其管辖，则其应将该案进行移送管辖，故C选项说法错误，不应选。当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。某人获得适格当事人的资格，从时间上来说应当始于纠纷发生之时，而不是在诉讼发生之后，因此，D选项说法错误，不应选。本题正确答案应为A。

3.【答案】B

【考点】起诉的条件

【解析】A选项中的案件应当受理，因为其符合《民事诉讼法》119条所规定的起诉条件。尽管“青春费”的请求能否得到支持并不确定，但林某的该项请求毕竟是清楚、明确的一项诉讼请求。而《民诉解释》第214条第2款规定，原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，比照《民事诉讼法》第124条第7项的规定不予受理。所以江某再次以相同的事实起诉离婚的，法院不应受理，B是正确答案。另据《仲裁法解释》第12条，当事人申请确认仲裁协议效力的案件可以由人民法院受理，C也是应当受理的。至于D选项中的主要问题是“赌债”是否合法的问题，其实这只是一个干扰因素。应当明确的是，只要是符合《民事诉讼法》第119条的规定，符合起诉条件的案件，人民法院都应当受理，至于受理之后如何裁判那是另外一个问题。

4.【答案】D

【考点】法庭笔录

【解析】依据《民事诉讼法》第147条之规定：书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录，由审判人员和书记员签名。法庭笔录应当当庭宣读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在五日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将申请记录在案。法庭笔录由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。因此，D选项正确。

5.【答案】A

【考点】人民法院的印章

【解析】《民诉解释》第262条规定，人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖基层人民法院印章，不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。故A正确，应当选。

6.【答案】A

【考点】起诉的条件

【解析】《名誉权解答》第2条规定：“问：当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，经公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》^[1]处理后，又向人民法院提起民事诉讼的，人民法院是否受理？答：当事人在公共场所受到侮辱、诽谤，以名誉权受侵害为由提起民事诉讼的，无论是否经公安机关依照治安管理处罚条例处理，人民法院均应依法审查，符合受理条件的，应予受理。”因此CD两项错误。《民诉解释》第219条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。因此B项错误。

7.【答案】B

【考点】宣告判决

【解析】《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”《民事诉讼法》第148条规定：“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。”故选B。

8.【答案】D

【考点】审查处理

【解析】根据《合同法解释（一）》第18条的规定，债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。因此，本题中D项正确。

9.【答案】B

【考点】终止审理；撤诉；诉的合并；不予受理

【解析】根据《民事诉讼法》第150条的规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；……中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”一方当事人赵菲因车祸突然死亡，需要等待继承人丈夫汪泓和儿子汪晓雨表明是否参加诉讼，因此，人民法院应当裁定中止审理，故A项错误。

B项中张鹏飞为有独立请求权的第三人，根据《民诉解释》第237条规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。有独立请求权的第三人张鹏飞参加诉讼后，原告郝丽申请撤诉，人民法院在准许郝丽撤诉后，应由张鹏飞作为另案原告，原案原告郝丽、原案被告许艳作为另案被告，诉讼另行进行，故B项正确，应该入选。

从法律上说，莫伟的哥哥是独立于莫伟的民事主体，其与王明浩的借款纠纷跟莫伟与王明浩的货款纠纷不相关，这是两个不同的没有牵连的诉讼，法院应当告知王明浩另行起诉，故C项错误。

《民诉解释》第240条规定，无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。《民诉解释》第82条规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。作为无独立请求权第三人的芬芳化妆品公司没有提起上诉的权利，只有被判决承担民事责任的无独立请求权的第三人才有权提起上诉，故D项错误。

10.【答案】D

【考点】撤诉后的处理

【解析】根据《民事诉讼法》第145条第1款规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”因此，D项正确。又根据《民诉解释》第237条规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。据此，ABC三项错误。

11.【答案】B

【考点】不予受理

【解析】最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”因此，精神损害赔偿的请求必须在侵权诉讼中一并提出，而不得另行起诉。

12.【答案】C

【考点】诉讼中止

【解析】依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，人民法院审理实用新型侵权案件后，被告在答辩期间请求宣告该专利无效的，人民法院应当中止诉讼。故本题答案为C。

13.【答案】D

【考点】应当用传票通知的人员

【解析】《民诉解释》第227条规定，人民法院适用普通程序审理案件，应当在开庭3日前用传票传唤当事人。对诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人、翻译人员应当用通知书通知其到庭。当事人或者其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。故选D。

14.【答案】D

【考点】起诉与受理制度

【解析】根据《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第9条规定，人民法院对起诉、自诉不予受理或者不予立案的，应当出具书面裁定或者决定，并载明理由。故A错误，不应当选。根据《民诉解释》第211条的规定，对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。故B错误，不应当选。根据《民诉解释》第214条的规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。故C错误，不应当选。 根据《民诉解释》第212条的规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于《民事诉讼法》第124条规定情形的，人民法院应予受理。故D正确，应当选。

15.【答案】C

【考点】诉讼中止

【解析】《民事诉讼法》第151条规定：“有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”本题不属于上述情形之一。《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”本题中孙某欠款不还与盗窃两个案件之间没有关联，对孙某刑事责任的追究与其民事责任的承担互不影响，所以本题中债务纠纷不以孙某刑事诉讼的审理结果为依据，不需要中止民事案件的审理。同理，该案不符合提起刑事附带民事诉讼的基本条件。

16.【答案】B

【考点】一事不再理

【解析】《民诉解释》第218条的规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理。本题无新情况、新理由，故不能作为新案件受理。故选B。

17.【答案】D

【考点】反诉的处理

【解析】《民事诉讼法》第140条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本题中甲是原告，乙是被告，乙反诉的对象必须是本诉的原告即甲，而非甲父，因此乙要求抵债不构成反诉，不可以合并审理。

根据《民诉证据规定》第34条第3款的规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”据此，本题中乙提出的反诉即使理由成立，也必须在开庭审理之前的举证期限内提出，方为有效。

【特别提示】反诉是历年司法考试很受青睐的考点，请考生务必熟练掌握。

18.【答案】B

【考点】驳回起诉、不予受理与驳回诉讼请求之间的区别

【解析】《民诉解释》第208条规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于《民事诉讼法》第124条规定情形的，裁定驳回起诉。故选择B选项。

19.【答案】D

【考点】一方下落不明的离婚之诉

【解析】《民诉解释》第217条的规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。故选D。

20.【答案】C

【考点】离婚案件判决涉及未处理财产的问题

【解析】《民诉解释》第382条的规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照《民事诉讼法》第200条的规定进行审查，符合条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，再审应当告知当事人另行起诉。故C当选。

21.【答案】B

【考点】民事起诉状

【解析】根据《民事诉讼法》第121条规定，起诉状应当记明下列事项：（一）原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式；（二）被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息，法人或者其他组织的名称、住所等信息；（三）诉讼请求和所根据的事实与理由；（四）证据和证据来源，证人姓名和住所。只有B当选。

22.【答案】A

【考点】普通程序

【解析】被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，法院可以缺席判决，即使宋某离家出走，但借贷法律关系明确，法院仍可以做出缺席判决，所以A正确，B错误、D错误。诉讼代理人由法定或当事人委托选定，不能由法院依职权直接指定，C错误。

23.【答案】B

【考点】离婚案件的起诉

【解析】依据《民事诉讼法》第124条之规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。由此可知，B选项正确。

二、多项选择题

1.【答案】ABC

【考点】缺席判决

【解析】根据《民诉解释》第240条规定，无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。故A正确，应当选。根据《民事诉讼法》第143条规定，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。故B正确，应当选。根据《民诉解释》第235条规定，无民事行为能力的当事人的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭，属于原告方的，比照《民事诉讼法》第143条的规定，按撤诉处理；属于被告方的，比照《民事诉讼法》第144条的规定，缺席判决。必要时，人民法院可以拘传其到庭。故C正确，应当选。根据《民诉解释》第236条规定，有独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，比照《民事诉讼法》第143条的规定，按撤诉处理。故D错误，不应当选。

2.【答案】ABC

【考点】延期审理；诉讼中止；诉讼终结

【解析】《民事诉讼法》第151条规定：“有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”C选项中的情形不属于应当终结诉讼的情形，因而是错误的。”又根据《民事诉讼法》第146条的规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：……（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；……”和第150条第1款的规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。”所以A、D和B选项中的情形应当分别适用诉讼中止和延期审理。但是根据《民事诉讼法》第154条的规定，中止诉讼应当以裁定为之，而延期审理应当以决定为之。所以只有D是正确的，A、B、C是错误的。

3.【答案】BCD

【考点】中止诉讼

【解析】根据《民事诉讼法》第150条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”《民诉解释》第349条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。

4.【答案】BC

【考点】不予受理与驳回起诉的适用

【解析】不予受理适用于审查起诉阶段，而驳回起诉则适用于法院受理案件以后。因此，选项B与C符合本题的要求。关于A项，虽然已过诉讼时效，但甲的实体权利仍在，只要符合《民事诉讼法》第119条的条件，法院就必须受理，受理后查明无中止、中断等情况的，判决驳回原告的诉讼请求而不是裁定驳回起诉。所以，A项不符合题意。D项中甲乙之间的赠与合同是合法有效的，起诉符合条件，法院应当受理。所以也不符合题意。

5.【答案】AB

【考点】起诉与受理

【解析】根据《仲裁法》第20条第1款的规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”因此A是应当受理的。根据《民事诉讼法》第124条规定，被告起诉要求离婚的，不受6个月的限制，人民法院应当受理。因此B也是正确的。C的情形原告并不适格，与本案没有法律上的权利义务关系，不应当受理。D的情形属于被告不适格，因为乙公司已经被吊销了营业执照，失去了主体资格。

6.【答案】AB

【考点】一审人民法院发现判决错误后的处理

【解析】《民诉解释》第242条规定，一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。故AB正确。

7.【答案】ABCD

【考点】受理制度

【解析】《民诉解释》第218条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理。故A正确，应当选。《民诉解释》第214条规定，原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。原告撤诉或者按撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，6个月内又起诉的，比照《民事诉讼法》第124条第7项的规定不予受理。故BD正确。《民诉解释》第382条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照《民事诉讼法》第200条的规定进行审查，符合条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，再审应当告知当事人另行起诉。故C正确，本题答案为ABCD。

8.【答案】ABC

【考点】撤诉的时间

【解析】《民事诉讼法》第145条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”故ABC正确。

9.【答案】ACD

【考点】延期审理

【解析】根据《民事诉讼法》第146条的规定，有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形。故ACD正确。

10.【答案】BD

【考点】诉讼中止后程序的恢复、撤诉

【解析】根据《民诉解释》第246条规定，裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力，所以A错误，B正确。《民事诉讼法》第145条规定，宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第8条规定，对人民法院就级别管辖异议作出的裁定，当事人不服提起上诉的，第二审人民法院应当依法审理并作出裁定。D正确，C错误。

11.【答案】ACD

【考点】期间不计入审限

【解析】《民诉解释》第243条规定，《民事诉讼法》第149条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。故ACD正确。

12.【答案】ABD

【考点】起诉条件；一事不再理

【解析】法院受理后才发现该案不符合起诉的，应该裁定驳回起诉，A错误，应选。法院审查发现原告的请求超过诉讼时效的，应判决驳回诉讼请求，B错误，应选。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，法院不予受理，C表述正确，不选。对裁定不予受理，驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉，法院应予受理，D错误，应选。

13.【答案】ACD

【考点】一审普通程序

【解析】《民诉解释》第237条规定，有独立请求权的第三人参加诉讼后，原告申请撤诉，人民法院在准许原告撤诉后，有独立请求权的第三人作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼继续进行。故A错误，应当选。《民事诉讼法》第112条规定，当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。故B正确，不当选。《民诉解释》第246条规定，裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。故C错误，应当选。《民诉解释》第217条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。故D错误，应当选。

14.【答案】BD

【考点】审理阻碍情形

【解析】结合《民事诉讼法》第146条和《民诉解释》第174条，A选项应该延期，但根据《民事诉讼法》第154条规定，裁定范围无延期审理，延期应该用决定，故A错误，不当选，B正确，应当选。根据《民事诉讼法》第151条规定，离婚案件一方当事人死亡的，终结诉讼。故C错误，不当选。根据《民事诉讼法》第150条规定，一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的，中止诉讼，故D正确，应当选。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】ACD

【考点】受理的条件；代位诉讼

【解析】张三对宋佳提起的诉讼属于代位权之诉讼，根据《合同法解释（一）》第11条的规定，代位权诉讼应当符合下列条件：（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因为本题是选择不应当受理的情况，故B错误而D正确。在代位权之诉中，债权人应以自己的名义起诉次债务人行使代位权，故A当选。又根据《合同法解释（一）》第14条，代位权诉讼应由次债务人住所地法院管辖，本题中次债务人宋佳在乙市，因此C当选。

（2）【答案】ABD

【考点】第三人

【解析】根据《合同法解释（一）》第16条，债务人孙洋应作为第三人。又因为根据此条法院可主动追加债务人为第三人，因此，孙洋为无独立请求权第三人。

（3）【答案】C

【考点】中止诉讼

【解析】根据《合同法解释（一）》第15条第2款，受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生效力以前，应当依照《民事诉讼法》第150条第5项的规定中止代位权诉讼。因此，本题正确答案为C项。

2.（1）【答案】D

【考点】受理

【解析】根据《民诉解释》第218条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，人民法院应作为新案受理。故本题选D。

（2）【答案】C

【考点】起诉的条件

【解析】根据《民事诉讼法》第120条规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”因此，C项正确。

（3）【答案】AB

【考点】缺席判决；拘传

【解析】根据《民诉解释》第174条规定，《民事诉讼法》第109条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。故AB应当选。

（4）【答案】B

【考点】延期审理

【解析】根据《民事诉讼法》第146条规定：“有下列情形之一的，可以延期开庭审理：（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；（二）当事人临时提出回避申请的；（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；（四）其他应当延期的情形。”姚大福未能按时到庭属于有正当理由，符合上述规定，因此B项正确。

（5）【答案】CD

【考点】诉讼终结

【解析】根据《民事诉讼法》第151条规定：“有下列情形之一的，终结诉讼：（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的；（二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的；（三）离婚案件一方当事人死亡的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。”因此，CD两项正确。

3.（1）【答案】D

【考点】起诉的条件

【解析】本题的干扰因素是起诉时被告下落不明。但根据《民事诉讼法》第119条规定，起诉时只需要具备“有明确的被告”既为已足，被告是否下落不明在所不论。根据《民诉解释》第217条规定，夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或者死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人公告送达诉讼文书。故D项正确。

（2）【答案】D

【考点】离婚案件的特殊规定

【解析】为了保护妇女、子女利益，《婚姻法》第34条特别规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”故D项正确。

（3）【答案】A

【考点】离婚案件申请再审的特别规定

【解析】《民诉解释》第382条，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照《民事诉讼法》第200条的规定进行审查，符合条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，再审应当告知当事人另行起诉。A正确。《民事诉讼法》第202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”B错误。关于笔误的处理，法无明文规定，不过根据《民诉解释》第245条，《民事诉讼法》第154条第1款第7项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。C不当选。至于D，题干表明，裁判只就离婚与财产分割问题做出处理，故关于子女抚养权不存在申请再审的问题，而应当是另行起诉。

（4）【答案】D

【考点】离婚案件中裁判未作处理的财产纠纷问题

【解析】《民诉解释》第382条，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照《民事诉讼法》第200条的规定进行审查，符合条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，再审应当告知当事人另行起诉。故D项正确。

4.（1）【答案】D

【考点】被告未在法定期间答辩的后果

【解析】依据《民事诉讼法》第125条的规定，被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。因此，被告答辩的权利可以放弃。

（2）【答案】C

【考点】提前开庭审理

【解析】民事诉讼法所规定的答辩期间目的在于保障被告有行使答辩的必要时间，在被告已经答辩完成的情况下，人民法院应被告的要求提前开庭审理是允许的。

（3）【答案】C

【考点】不得提出离婚的情形

【解析】依据《婚姻法》第34条，女方在怀孕期间、分娩后1年内、或者中止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。故人民法院应当作出驳回起诉的裁定。

第14课 简易程序

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】简易程序

【解析】最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第24条规定，书记员应当将适用简易程序审理民事案件的全部活动记入笔录。对于下列事项，应当详细记载：（1）审判人员关于当事人诉讼权利义务的告知、争议焦点的概括、证据的认定和裁判的宣告等重大事项；（2）当事人申请回避、自认、撤诉、和解等重大事项；（3）当事人当庭陈述的与其诉讼权利直接相关的其他事项。因此，C选项说法错误，应选。

2.【答案】C

【考点】当事人协议适用简易程序

【解析】《民事诉讼法》第157规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。所以C为正确选项。

3.【答案】C

【考点】简易程序中的先行调解

【解析】《民事简易程序规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”建设合同纠纷显然不属于应当先行调解的案件范围，C是正确答案。

4.【答案】A

【考点】简易程序的审理期限

【解析】《民诉解释》第258条规定，“适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过6个月。”故选A。

5.【答案】C

【考点】简易程序的适用

【解析】根据《民事诉讼法》第157条的规定可知，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用简易程序。《民事诉讼法》第159条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。《民事诉讼法》第160条规定，简单的民事案件由审判员一人独任审理。《民事诉讼法》第161条规定，人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。故本题答案应为C。

6.【答案】D

【考点】简易程序的送达

【解析】《民事简易程序规定》第28条规定，人民法院已经告知当事人领取裁判文书的期间和地点的，当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日，AB正确。该规定第8条规定，人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：（1）原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；（2）原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉，所以C正确，D错误。

7.【答案】C

【考点】简易程序的适用范围

【解析】依据《民事简易程序规定》第1条：基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第142条（2012年《民事诉讼法》第157条）规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。据此，可以判断，A、B、D均不能适用简易程序审理，正确选项为C。

二、多项选择题

1.【答案】ABD

【考点】简易程序的审理范围

【解析】《民事简易程序规定》第1条规定：“基层人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第142条（2012年《民事诉讼法》第157条）规定审理简单的民事案件，适用本规定，但有下列情形之一的案件除外：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（四）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（五）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。”根据《民诉解释》第2条规定，专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。因为简易程序仅能适用于基层人民法院及其派出法庭，A项为专利纠纷案件，管辖法院不一定是基层人民法院，所以A应选。第260条规定，已经按照普通程序审理的案件，在开庭后不得转为简易程序审理。故D应选。所以B、D应选。本题答案为ABD。

2.【答案】BCD

【考点】简易程序

【解析】《民事诉讼法》第160条规定：“简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第一百三十六条、第一百三十八条、第一百四十一条规定的限制。”故A项符合法律要求。《民诉解释》第261条第3款规定，适用简易程序审理案件，由审判员独任审判，书记员担任记录。故B项不合法。根据《民事诉讼法》第148条规定，人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。故C项不合法。《民诉解释》第262条规定，人民法庭制作的判决书、裁定书、调解书，必须加盖基层人民法院印章，不得用人民法庭的印章代替基层人民法院的印章。故D项不符合法律规定。故本题正确答案为BCD。

3.【答案】ABD

【考点】简易程序裁判文书的简化

【解析】《民事简易程序规定》第32条规定了适用简易程序审理的民事案件裁判文书可以简化的五种情形，其中包括：当事人达成调解协议并需要制作民事调解书；一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求；涉及商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当；当事人双方一致同意简化裁判文书等。因此选项C只有一方当事人同意简化裁判文书是不行的。

4.【答案】AB

【考点】简易程序举证期限

【解析】《民事简易程序规定》第12条规定，适用简易程序审理的民事案件，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出。故本题选AB。

5.【答案】ABCD

【考点】简易程序的适用范围

【解析】根据《民事简易程序规定》第1条，基层人民法院和它派出的法庭收到起诉状经审查立案后，认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的经济纠纷案件，可以适用简易程序进行审理。但有下列情形之一的不能适用简易程序：（1）起诉时被告下落不明的；（2）发回重审的；（3）共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；（4）法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；（5）人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。所以本题选ABCD。

6.【答案】AD

【考点】简易程序的特点及其与普通程序的转化

【解析】该案符合简易程序审理条件，AD正确。简易程序必须有审判员独任审理，B错误。在案件审理过程中，法院认为案情复杂，将简易程序转化为普通程序的，审理期限将从立案次日起计算，C错误。

7.【答案】ABC

【考点】简易程序的适用

【解析】适用简易程序审理案件不能随意地简化工作，涉及当事人的权利义务和法院正确适用法律程序的工作不能简化。本案中应当到庭的被告潘丙、潘丁没有被传唤到庭；原告两个诉讼请求（要求被告给付赡养费、与被告分割房产），只就其中一个在部分当事人中进行了调解；调解协议具有执行内容，应当制作调解书而没有制作；让原告撤诉结案等等，这些做法都不属于简易程序中对程序的正常简化，因而都是不正确的，ABC错误，当选。

8.【答案】ABCD

【考点】简易程序

【解析】根据《民诉解释》第266条规定，适用简易程序案件的举证期限由人民法院确定，也可以由当事人协商一致并经人民法院准许，但不得超过15日。故A正确。《民事简易程序规定》第23条规定：“适用简易程序审理的民事案件，应当一次开庭审结，但人民法院认为确有必要再次开庭的除外。”第27条规定，适用简易程序审理的民事案件，除人民法院认为不宜当庭宣判的以外，应当当庭宣判。故B正确。《民事简易程序规定》第32条规定：“适用简易程序审理的民事案件，有下列情形之一的，人民法院在制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化：（一）当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的；（二）一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的；（三）当事人对案件事实没有争议或者争议不大的；（四）涉及个人隐私或者商业秘密的案件，当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容，人民法院认为理由正当的；（五）当事人双方一致同意简化裁判文书的。”故D正确。《民事诉讼法》第159条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应当保障当事人陈述意见的权利。《民事简易程序规定》第30条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院可以根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。《民诉解释》第261条规定，适用简易程序审理案件，人民法院可以采取捎口信、电话、短信、传真、电子邮件等简便方式传唤双方当事人、通知证人和送达裁判文书以外的诉讼文书。以简便方式送达的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据证明当事人已经收到的，人民法院不得缺席判决。故C正确。

三、不定项选择题

（1）【答案】ABCD

【考点】简易程序中原告的起诉

【解析】《民事简易程序规定》第4条规定，原告本人不能书写起诉状，委托他人代写起诉状确有困难的，可以口头起诉。原告口头起诉的，人民法院应当将当事人的基本情况、联系方式、诉讼请求、事实及理由予以准确记录，将相关证据予以登记。人民法院应当将上述记录和登记的内容向原告当面宣读，原告认为无误后应当签名或者捺印。故本题选ABCD。

（2）【答案】ABC

【考点】被告拒绝提供自己的送达地址和联系方式时如何处理

【解析】《民事简易程序规定》第9条规定，被告到庭后拒绝提供自己的送达地址和联系方式的，人民法院应当告知其拒不提供送达地址的后果；经人民法院告知后被告仍然拒不提供的，按下列方式处理：①被告是自然人的，以其户籍登记中的住所地或者经常居住地为送达地址；②被告是法人或者其他组织的，应当以其工商登记或者其他依法登记、备案中的住所地为送达地址。人民法院应当将上述告知的内容记入笔录。故本题选ABC。

（3）【答案】C

【考点】简易程序中的调解

【解析】《民事简易程序规定》第17条规定：“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”所以C是正确答案。

（4）【答案】B

【考点】二审法院对案件的处理及简易程序的适用范围

【解析】根据《民事诉讼法》第170条第1款第（四）项的规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。根据《民诉解释》第257条规定：“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；（七）其他不宜适用简易程序的案件。”故B正确。

第15课 第二审程序

一、单项选择题

1.【答案】A

【考点】代位权诉讼中当事人的地位

【解析】《合同法解释（一）》第16条第1款规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。至此，明确排除债务人在代位权诉讼中作为共同原告、共同被告或证人的说法，债务人在代位权诉讼中作为第三人的诉讼地位得到确认。但是，对债务人属于有独立请求权的第三人或属无独立请求权的第三人仍存在争议。本书认为债务人应作为无独立请求权的第三人参加诉讼，理由是债务人与债权人、第三人三者不存在共同的利害关系，只是案件的处理结果与他有利害关系，即判决后债权人、债务人之间的债权债务可能解除或抵消一部分，如债务人对第三人的债权小于债权人对他的债权，则可能抵消一部分，相反则可能是债权债务的消灭，故债务人应作为无独立请求权的第三人。根据《民诉意见》第66条规定，在诉讼中，被法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人才有权提出上诉。因此，本案中乙不能成为上诉人。本案的上诉人应当是丙，而甲应当作为被上诉人，故本题正确答案应为A。(https://www.daowen.com)

2.【答案】A

【考点】二审审查范围

【解析】依据《民事诉讼法》第168条的规定，第二审人民法院应当对钱某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，因此，二审的审理范围实际上已经限定在上诉一方请求的范围之内，本题中，王某并未上诉，只是在答辩状中再次提出了赔偿其精神损失的请求，依据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条的规定，王某在答辩状中要求变更或补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。《民诉解释》第323条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因此，本题正确的选项为A。

3.【答案】B

【考点】一审判决不准离婚二审认为应当判决离婚的案件的处理

【解析】《民诉解释》第329条规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”所以，B项正确，应当入选。

4.【答案】D

【考点】二审中提出新的诉讼请求的处理

【解析】《民诉解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。故选D。

5.【答案】A

【考点】二审程序中当事人达成和解的处理

【解析】《民诉解释》第339条规定，当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。故本题应选A。

6.【答案】B

【考点】二审终审及诉讼终止

【解析】在离婚诉讼审理过程中，由于一方当事人王某的死亡，法院应当终结诉讼。对于第一审的判决，由于当事人的上诉已生效，所以离婚判决并没有生效，当事人的婚姻由于王某的死亡而自然终止。

7.【答案】D

【考点】二审程序中当事人提出反诉时的处理

【解析】《民诉解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。该规定的目的是既不剥夺当事人对反诉请求之判决的上诉权，又不妨碍已完成的一审程序之继续进行。

【特别提示】二审程序中当事人提出反诉时的处理是司法考试中极为重要的知识点，请考生务必熟练掌握。

8.【答案】A

【考点】二审中新证据的处理

【解析】最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条规定，第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。

9.【答案】B

【考点】必要共同诉讼一方部分当事人上诉的处理

【解析】《民诉解释》第319条规定，“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（二）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（三）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。”本题中，报社的上诉既对自己与共同被告甲之间的权利义务分担提出了异议（要求仅以甲的名义登报道歉，实质上是意图免除自己对原告的 赔礼道歉义务），因此应将甲、乙、丙均列为被上诉人。选B。

10.【答案】B

【考点】可以提出诉讼的裁定

【解析】根据《民事诉讼法》第154条的规定可知，对不予受理、管辖权异议以及驳回起诉的裁定，可以上诉。

11.【答案】D

【考点】二审法院的管辖

【解析】《民事诉讼法》第166条规定：“上诉状应当通过原审人民法院提出，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。当事人直接向第二审人民法院上诉的，第二审人民法院应当在五日内将上诉状移交原审人民法院。”据此，在民事诉讼中，上诉状既可向原一审人民法院提出，也可向原一审人民法院的上一级人民法院提出。

12.【答案】A

【考点】二审的处理

【解析】《民诉解释》第330条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。故A项正确。

13.【答案】B

【考点】上诉的撤回

【解析】《民事诉讼法》第173条规定：“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。”《民诉解释》第337条规定，在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。故A项错误，B项正确。撤回上诉的当事人承担第二审的上诉费用，但费用减半收取。故C项错误。上诉撤回后，只有第一审案件中其他当事人均没有提起上诉的情况下，第一审裁判才发生效力，因此D项错误。本题正确选项为B项。

14.【答案】C

【考点】二审案件的裁判

【解析】《民诉解释》第325条规定，下列情形，可以认定为《民事诉讼法》第170条第1款第4项规定的严重违反法定程序：（1）审判组织的组成不合法的；（2）应当回避的审判人员未回避的；（3）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（4）违法剥夺当事人辩论权利的。《民事诉讼法》第44条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）与本案有利害关系的；（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。本案中刘小兵作为书记员，是本案当事人刘大兵的弟弟，其应当回避而没有回避，从而导致一审程序的违法，适用《民诉解释》第325条的规定，故C选项正确。

15.【答案】C

【考点】二审的调解

【解析】根据《民事诉讼法》第172条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销，可知C正确。

16.【答案】D

【考点】一审遗漏诉讼请求

【解析】根据《民诉解释》第326条：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”因此D项正确。考生应对二审中调解不成、发回重审的情形关联记忆。

17.【答案】D

【考点】二审法院的审理

【解析】根据《民诉解释》第336条，在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或者其他组织列为共同诉讼人；合并的，将合并后的法人或者其他组织列为当事人。不必将案件发还原审人民法院重审。

二、多项选择题

1.【答案】ACD

【考点】可以上诉的判决或裁定

【解析】根据《民事诉讼法》第154条的规定，管辖权异议裁定可以上诉，但因其发生在终审程序之后，故A选项中卢某提起上诉，法院不当受理，应选。B选项中中院作出的驳回原告诉讼请求的判决，当事人不服可以上诉，故B选项不应选。经过司法确认的人民调解协议，其效力等同于法院调解，而法院调解是不能上诉的，故C选项中朱某提起上诉，法院依法不应受理，C选项应选。我国法律关于婚姻效力的判决采取一审终审制，根据最高人民法院《婚姻法解释（一）》第9条规定：人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉。因此，D选项中法院不应受理尹某提起的上诉请求，D选项应选。

2.【答案】ABC

【考点】二审前的保全

【解析】《民诉解释》第161条规定，对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。故D是正确的。

3.【答案】BC

【考点】再审案件适用的程序

【解析】《民事诉讼法》第207条第1款规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”故选BC。

4.【答案】AD

【考点】在第二审程序中对上诉案件的不同裁判

【解析】《民诉解释》第332条规定，第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。二审法院只能撤销不能直接改变不予受理的裁定，因此A项正确，B项错误。由于是不予受理的裁定，还没有到实体审理阶段，因此二审法院应当指令立案受理而不是指令审理，C项错误，D项正确。

5.【答案】BD

【考点】上诉期间的计算

【解析】共同诉讼人上诉期间的计算，因共同诉讼的种类不同而不同。

C错D对，必要共同诉讼人的上诉期应以共同诉讼人中最后收到裁判的人收受时间为准计算，最后收受的人逾期不上诉的，判决、裁定即发生法律效力。

A错B对，因普通共同诉讼，共同诉讼人的上诉期间各自计算，各自的上诉期满没有上诉，判决、裁定分别对他们发生法律效力。

6.【答案】ABD

【考点】二审程序

【解析】《民事诉讼法》第169条规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。因此，AB正确，C错误。《民事诉讼法》第171条规定，第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定，D正确。

7.【答案】AB

【考点】上诉审对案件的审理

【解析】《民事诉讼法》第170条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（2）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（3）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（4）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。故只有A、B项正确。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】D

【考点】管辖权冲突的解决

【解析】根据《民事诉讼法》第35条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。”

【特别提示】三大诉讼法在同一问题上有不同规定，民事诉讼是由最先立案的法院管辖，刑事诉讼是由最初受理的法院管辖，行政诉讼是由最先收到起诉状的法院管辖。

（2）【答案】D

【考点】二审前的保全

【解析】根据《民诉解释》第161条规定，对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。据此，本题中情形下的财产保全应当由原审人民法院管辖。

2.（1）【答案】A

【考点】二审的被上诉人

【解析】依据《民诉解释》第319条规定，必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（1）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；（2）上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；（3）上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的，未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。本题正确选项为A。

（2）【答案】B

【考点】二审的被上诉人

【解析】同上题。

（3）【答案】BD

【考点】二审依新证据审判的处理

【解析】《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第38条规定，第二审人民法院根据当事人提出的新证据对案件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。

（4）【答案】C

【考点】在第二审程序中对上诉案件的不同裁判

【解析】《民诉解释》第63条规定，企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。《民事诉讼法》第170条规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审法院重审。

（5）【答案】ABC

【考点】上诉案件的审理地

【解析】《民事诉讼法》第169条第2款规定：“第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”

3.（1）【答案】C

【考点】公开审理的规定

【解析】《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”本题属于离婚案件，当事人可以申请不公开审理，因此选C。

（2）【答案】B

【考点】第二审法院在第二审程序审理中的调解

【解析】《民诉解释》第328条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。所以B是正确答案。

（3）【答案】ACD

【考点】婚姻案件再审的处理范围

【解析】《民事诉讼法》第202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。”因此A项正确。《民诉解释》第382条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照《民事诉讼法》第200条的规定进行审查，符合再审条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应当告知当事人另行起诉。根据此条，张小丽提出的一审二审财产分割事项可以进行再审，而原审没有处理的，只能另行起诉，法院不得再审。因此C项正确。至于D项，根据《民诉解释》第148条规定，无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。本案中的代理是合法有效的，因此张小丽的理由不属于当事人申请再审的法定事由，法院不得再审。

第16课 特别程序

一、单项选择题

1.【答案】D

【考点】特别程序的终结

【解析】《民事诉讼法》第179条规定：“人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。”因此，本题正确答案为D。

2.【答案】C

【考点】宣告财产无主后的救济

【解析】根据《民事诉讼法》第193条的规定：“判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。”由此可见，C项正确。

3.【答案】A

【考点】认定公民无行为能力案件的程序

【解析】首先可以确定D选项是错误的，因为对于甲的行为能力问题尚需经过法定的程序进行认定，而在此之前尚不能确定甲是否需要法定诉讼代理人代为进行诉讼。又根据《民诉解释》第349条规定，在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有精神病，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。在本题中，甲妻乙和W公司都是利害关系人，都有权向人民法院申请认定甲无行为能力。综上，A项正确。

4.【答案】A

【考点】宣告公民死亡案件的受理

【解析】根据《民通意见》第25条，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。可知申请宣告死亡有顺序限制，故选A。

5.【答案】B

【考点】特别程序综合；公示催告程序

【解析】在上述四种情形中，只有认定公民为无民事行为能力人的案件不必经过公告程序，其他都应当经过公告。

6.【答案】A

【考点】特别程序中的独任审判

【解析】《民事诉讼法》第178条规定，选民资格或者重大疑难的案件，由审判员组成合议庭审理，其他案件（即《民事诉讼法》第15章规定的适用特别程序的案件）由审判员一人独任审判。《民事诉讼法》第160条规定，简单的民事案件由审判员一人独任审判。

7.【答案】D

【考点】认定财产无主案件

【解析】特别程序均由基层人民法院管辖，故A错误。《民事诉讼法》第192条规定：“人民法院受理申请后，经审查核实，应当发出财产认领公告。公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。”故B错误。《民诉解释》第350条规定，认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求的，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。故C错误。《民事诉讼法》第193条规定：“判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。”故D正确。

8.【答案】B

【考点】特别程序的特点、选民资格案件

【解析】特别程序都不能再审，A错误。人民法院依照特别程序审理案件，实行一审终审制，判决书一经送达，即发生法律效力，当事人不得提起上诉，B正确，C错误。公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的5日以前向人民法院起诉，D错误。

9.【答案】D

【考点】特别程序的审限

【解析】根据《民事诉讼法》第180条，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起30日内或者公告期满后30日内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。但审理选民资格的案件除外。

二、多项选择题

1.【答案】ABCD

【考点】调解协议司法确认程序

【解析】《关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》第2条第1款规定，当事人申请确认调解协议的，由主持调解的人民调解委员会所在地基层人民法院或者它派出的法庭管辖。故A选项说法不正确，应选。本案应由丁区法院管辖，B选项说法错误，应选。第6条规定，人民法院受理司法确认申请后，应当指定1名审判人员对调解协议进行审查。人民法院在必要时可以通知双方当事人同时到场，当面询问当事人。当事人应当向人民法院如实陈述申请确认的调解协议的有关情况，保证提交的证明材料真实、合法。人民法院在审查中，认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人补充陈述或者补充证明材料。当事人无正当理由未按时补充或者拒不接受询问的，可以按撤回司法确认申请处理。故C选项说法错误，应选。既判力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。因此，本案的司法确认裁定具有既判力，但调解协议不具有既判力，D选项说法不正确，应选。

2.【答案】BCD

【考点】宣告失踪

【解析】《民诉解释》第344条规定，失踪人的财产代管人经人民法院指定后，代管人申请变更代管的，比照民事诉讼法特别程序的有关规定进行审理。申请理由成立的，裁定撤销申请人的代管人身份，同时另行指定财产代管人；申请理由不成立的，裁定驳回申请。因此，BCD三项正确。A项错误，吴大海和所有利害关系人均可以申请。

【特别提示】代管人申请变更的，适用特别程序，利害关系人申请变更的，适用普通程序。

3.【答案】ABC

【考点】选民资格案件

【解析】《民事诉讼法》第181条规定：“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院起诉。”对选举资格有异议的，应当先向选举委员会申诉，对处理决定不服的，才可以向人民法院起诉，因此A项错误。选民资格案件应由选区所在地基层法院管辖，因此B项错误，D项正确。《民事诉讼法》第178条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”选民资格案件应当由审判员组成合议庭进行审理，因此C项错误。

4.【答案】ABC

【考点】撤销死亡宣告对婚姻关系的效力

【解析】《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”既然在配偶尚未再婚的情况下，夫妻关系自行恢复，则原配偶是否同意恢复在所不论。

5.【答案】ABD

【考点】特别程序综合

【解析】《民事诉讼法》第178条规定：“依照本章程序审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审理。”所以A说法错误。《民事诉讼法》第186条规定，“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”因此，被宣告死亡的人重新出现的，只要作出新判决即可，原判决即视为撤销，不必另行裁定，B说法错误。《民事诉讼法》第179条规定，“人民法院在依照本章程序审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉。”所以C说法正确。《民事诉讼法》第194条规定，申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。所以D项说法错误。

6.【答案】BC

【考点】简易程序；特别程序

【解析】根据《民事诉讼法》第157条、181条、183条、187条、191条的规定，A选项是正确的。简易程序实行独任审理，而选民资格案件或者重大、疑难的适用特别程序审理的案件，应由审判员组成合议庭审理，所以B选项错误。简易程序显然不实行一审终审，C选项也是错误的。简易程序以及实行独任审理的特别程序案件，应当由审判员独任审理；实行合议制审理的特别程序案件也不允许人民陪审员参加，所以D选项是正确的。

7.【答案】ABC

【考点】被指定的监护人不服指定问题

【解析】根据《民诉解释》第351条规定，被指定的监护人不服指定，应当自接到通知之日起30日内向人民法院提出异议。经审理，认为指定并无不当的，裁定驳回异议；指定不当的，判决撤销指定，同时另行指定监护人。判决书应当送达异议人、原指定单位及判决指定的监护人。故D不选。

8.【答案】ABCD

【考点】宣告死亡程序

【解析】人民法院不应受理化工厂的申请。因为申请宣告公民死亡必须由该公民的利害关系人提出。这里的利害关系人是指该公民的配偶、父母、成年子女或其他近亲属以及对该公民负有保护责任的组织，某化工厂不是许某的利害关系人，A正确。根据《民事诉讼法》规定，宣告死亡的公告期间为1年，所以B正确。本案中，申请人并未申请宣告失踪，法院无权做出宣告失踪的判决，C正确。根据《民事诉讼法》规定，依特别程序审理的案件，是一审终审，不得上诉，D正确。

9.【答案】BCD

【考点】选民资格案件的程序

【解析】法院认为该案的起诉人是甲而不是乙，这一看法是违法的。选民资格案件的起诉人既可以是选民资格发生争议的公民本人，也可以是对选举委员会关于选民资格的申诉处理决定不服的其他公民。因此，本案中，甲的邻居乙不服街道选举委员会的决定，可以依法提起确定甲选民资格的诉讼，A错误。根据《民事诉讼法》第178条的规定，选民资格案件由审判员组成合议庭审理。因此，该选民资格案件应由审判员组成合议庭审理，而不应由审判员丙独任审判，B正确。《民事诉讼法》第182条中规定，开庭审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。法院必须在起诉人和街道选举委员会的代表等均到庭的情况下进行审判，C正确。《民事诉讼法》第182条中规定，人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结；判决书应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。在该案中，选举日为7月28日，但是法院在7月29日作出判决并于7月30日送达判决书，显然违反了法定的审限，D正确。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】AB

【考点】提起选民资格案件的时间

【解析】根据《民事诉讼法》第181条的规定：“公民不服选举委员会对选民资格的申诉所作的处理决定，可以在选举日的5日以前向选区所在地基层人民法院起诉。”故AB两项正确。

（2）【答案】ACD

【考点】选民资格案件的特殊规定

【解析】根据《民事诉讼法》第182条的规定：“人民法院受理选民资格案件后，必须在选举日前审结。审理时，起诉人、选举委员会的代表和有关公民必须参加。人民法院的判决书，应当在选举日前送达选举委员会和起诉人，并通知有关公民。”B项错误。

2.（1）【答案】BC

【考点】认定财产无主案件

【解析】《民事诉讼法》第193条规定，判决认定财产无主后，原财产所有人或者继承人出现，在民法通则规定的诉讼时效期间可以对财产提出请求，人民法院审查属实后，应当作出新判决，撤销原判决。而诉讼时效期间为2年，所以AD错误。

（2）【答案】AC

【考点】认定财产无主案件

【解析】根据《民诉解释》第350条规定，认定财产无主案件，公告期间有人对财产提出请求的，人民法院应当裁定终结特别程序，告知申请人另行起诉，适用普通程序审理。故选项AC正确。

第17课 审判监督程序

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】检察监督

【解析】根据《民事诉讼法》第208条第2款规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有该法第200条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。《民事诉讼法》第200条第13项规定，审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的，属于当事人提出申请，人民法院应当再审法定情形。据此，C选项正确。A选项中，甲县检察院只能向其同级的甲县人民法院提出检察建议，而不是乙县检察院，A选项错误。而且根据该条规定，检察院只能向人民法院提出检察建议，其无权向仲裁委员会提出检察建议，所以B选项错误。根据《民事诉讼法》第178条的规定，依照特别程序的审理的案件实行一审终审，且由于特别程序自身的规则而不能适用再审程序，所以D选项错误。

2.【答案】C

【考点】再审案件的审判程序；必要共同诉讼

【解析】必要共同诉讼，指诉讼标的对于共同诉讼人必须合一确定，或共同诉讼人必须一同起诉或一同被诉。在财产可能性纠纷中，财产共有人应当成为必要共同诉讼人。《民诉解释》第422条规定，必须共同进行诉讼的当事人因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由未参加诉讼的，可以根据《民事诉讼法》第200条第8项规定，自知道或者应当知道之日起6个月内申请再审，但符合本解释第423条规定情形的除外。人民法院因前款规定的当事人申请而裁定再审，按照第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新的判决、裁定；按照第二审程序再审，经调解不能达成协议的，应当撤销原判决、裁定，发回重审，重审时应追加其为当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（以下简称《审判监督程序解释》）第42条第1款规定，因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。所以应当选C。

3.【答案】C

【考点】离婚案件当事人申请再审

【解析】《民诉解释》第382条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照民事诉讼法第二百条的规定进行审查，符合条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，再审应当告知当事人另行起诉。同时，《民事诉讼法》第202条规定：当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。故C项正确。

4.【答案】D

【考点】再审中提起反诉法院准许的情形

【解析】根据《审判监督程序解释》第8条规定，再审发回重审的案件，应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第252条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。根据《民诉解释》第252条规定，再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。A、B、C选项都是属于法院应当准许提出反诉的情形，故本题选D。

5.【答案】C

【考点】再审的管辖法院

【解析】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第27条规定，上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。高级人民法院如果指定法院重审，只能指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。故选项A错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第29条规定，有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：（1）原审人民法院对该案无管辖权的；（2）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；（3）原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；（4）其他不宜指令原审人民法院再审的。本案中二审人民法院审判人员存在审判人员受贿情形，故不适宜发回原审，应当指令与二审人民法院同级的其他人民法院再审，故B项错误，C项正确。同时根据《民诉解释》第396条，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书依法决定再审，依照《民事诉讼法》第206条规定，需要中止执行的，应当在再审裁定中同时写明中止原判决、裁定、调解书的执行。高级人民法院在指定二审人民法院再审的同时裁定中止原判决的执行，因而撤销原判不合法也不合理，所以D选项错误。

6.【答案】B

【考点】再审的处理

【解析】《民诉解释》第408条规定，按照第二审程序再审的案件，人民法院经审理认为不符合民事诉讼法规定的起诉条件或者符合《民事诉讼法》第124条规定不予受理情形的，应当裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。故B项正确，A项错误。如果审理过程中人民法院发现原审判决遗漏了应当参加的当事人的，如果适用一审普通程序再审，可以追加当事人，作出新判决；如果适用二审程序再审，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。故C项错误。根据《民事诉讼法》第208条第1款规定可知，最高人民检察院抗诉的对象是人民法院已经发生法律效力的判决、裁定或者损害国家利益、社会公共利益的调解书。D项所述已不能提起抗诉。本题答案为B。

7.【答案】B

【考点】再审程序中发现遗漏当事人的处理

【解析】如果审理过程中人民法院发现原审判决遗漏了应当参加的当事人的，如果适用一审普通程序再审，可以追加当事人，作出新判决；如果适用二审程序再审，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。故本题应选B。

8.【答案】B

【考点】人民检察院提起民事抗诉的理由；抗诉的对象

【解析】根据《民事诉讼法》第200条的规定，本题中A选项错误，在审理案件过程中审判长犯交通肇事罪，后被追究刑事责任，这不是检察机关提起抗诉的原因，只有在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，才可以提起抗诉；B选项正确，在审理案件过程中审判长接受一方当事人价值200元的礼品，其行为属于贪污受贿行为，审判长的中立性是得不到保障的，审理过程就不符合程序公正的要求。这种情况下，检察机关应当提起抗诉，至于其判决认定事实和适用法律是否正确不影响检察机关提起抗诉；C选项错误，抗诉的对象只针对法院的审判行为，审判行为是否合法是检察机关提起抗诉的原因。证人在诉讼过程中接受一方当事人价值200元的礼品，这显然也是不合适的，但这不是抗诉的对象。只要其提供的证言正确，人民法院的判决正确，检察机关就不得提起抗诉；D选项错误，《民事诉讼法》第208条第1款明确限定了调解书可以抗诉的范围，“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉”。

9.【答案】C

【考点】提起再审的理由；再审中新证据的范围

【解析】《审判监督程序解释》第10条第1款规定，申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为《民事诉讼法》第179条（2012年《民事诉讼法》第200条）第1款第（一）项规定的“新的证据”：（一）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据……。《民事诉讼法》第200条第1款第（一）项规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的……本题中，某乙作为原告，在知道后的6个月的法定期限内，因有足以推翻原判决的新证据而向原审法院提出再审申请，完全符合《民事诉讼法》规定的当事人申请再审所应具备的条件，人民法院应该受理某乙的再审申请。所以，C选项正确，ABD选项错误。

10.【答案】A

【考点】审判监督程序中的调解协议

【解析】《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释》第36条规定，当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力，原判决、裁定视为被撤销。

11.【答案】C

【考点】抗诉的程序；对抗诉案件的再审

【解析】A选项的依据是《民事诉讼法》第208条。B选项的依据是第211条。D选项的依据是第212、213条。人民检察院抗诉与人民法院自行决定再审，都不受时间的限制，所以C选项是错误的。

12.【答案】A

【考点】再审审理程序

【解析】再审必须组成合议庭，而不能采用独任制，审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭，所以再审的合议庭可能会有陪审员。所以A正确，C错误。简易程序只适用于一审中，再审不能适用简易程序，B错误。调解贯穿于整个审判程序，再审也不例外，D错误。

二、多项选择题

1.【答案】ABC

【考点】再审的启动

【详解】《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。根据这一规定，若该案被告也为公民，则原告也可以向原审法院申请再审，故A选项说法错误，应选。根据《民事诉讼法》第211条规定，检察院提出抗诉的，法院都应当立案再审，无权进行审查，故B选项说法错误，应选。第206条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。因此，D选项说法正确，不应选，C选项说法错误，应选。

2.【答案】ACD

【考点】再审程序

【解析】当上级人民法院对下级人民法院的生效判决；最高人民法院对各级人民法院的生效判决发现确有错误时，可以采取两个措施：一是指定再审，即指令下级法院重新审理；二是提审，即上级人民法院或最高人民法院亲自派出法官审理案件。A选项说法正确，应选。因为本案已经经过了二审程序，因此在省高院指令再审时，应当指令市中级法院再审，且再审应当适用二审程序。B选项说法错误，不应选。

3.【答案】CD

【考点】再审程序的证据

【解析】质证是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭的主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力的有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。在抗诉案件中，检察机关不属于当事人，因此不能参加质证，A选项说法错误，不应选。电子数据，是指基于计算机应用、通信和现代管理技术等电子化技术手段形成的包括文字、图形符号、数字、字母等的客观资料。该案中的录音带不属于电子数据，而应当属于视听资料，B选项说法错误，不应选。

4.【答案】BC

【考点】再审程序

【解析】根据《民事诉讼法》第205条，当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。故A项错误。《民诉解释》第381条规定，当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。对不予受理的裁定，大学生胡静可以申请再审，故B项正确。根据《民事诉讼法》第211条的规定可知，某省人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审，故C项正确。《民事诉讼法》第207条规定：“人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”该基层人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭，故原审审判员要求参加再审合议庭的做法违反法定程序，D项错误。

5.【答案】ACD

【考点】审判监督程序的适用

【解析】《民诉解释》第380条规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。故B项错误。《民事诉讼法》第208条第1款规定，“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。”故C项正确。《民事诉讼法》第198条规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。”故AD两项正确。

6.【答案】AB

【考点】适用再审程序的案件

【解析】《民事诉讼法》第201条规定：“当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。”故A项可以申请再审。《民诉解释》第381条规定，当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。故B项可以申请再审。《民事诉讼法》第186条规定：“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当作出新判决，撤销原判决。”故C项不可以申请再审。《民诉解释》第383条规定，当事人申请再审，有下列情形之一的，人民法院不予受理：（1）再审申请被驳回后再次提出申请的；（2）对再审判决、裁定提出申请的；（3）在人民检察院对当事人的申请作出不予提出再审检察建议或者抗诉决定后又提出申请的。前款第一项、第二项规定情形，人民法院应当告知当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉，但因人民检察院提出再审检察建议或者抗诉而再审作出的判决、裁定除外。”故D项不可以申请再审。本题答案为AB。

7.【答案】ABD

【考点】上级人民法院和最高人民法院提审和指令再审的程序

【解析】《民事诉讼法》第204条第2款规定：“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审”《审判监督程序解释》第27条规定，上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。本案系由乙市中级人民法院二审，经当事人申请后由甲省高级人民法院再审，所以甲省高级人民法院可以自行再审，也可以交辖区内其他中级人民法院再审，还可以交原审法院再审。如果指令原审法院再审，应当指令乙市中级人民法院再审。所以ABD是正确答案。

8.【答案】ABC

【考点】审判监督程序

【解析】《民事诉讼法》第201条规定，当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。A选项当事人提出证据证明法官在主持调解时有受贿行为，不属于可以申请再审的情形，A错误。根据最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈民事诉讼法〉的若干规定》第23条规定，除有特殊情况外，再审案件适用第一审程序审理的，应当在6个月内结案；适用第二审程序审理的，应当在3个月内结案。决定提审的，办案期限自裁定提审的次日起计算。指令再审的，自下级人民法院接到指令再审的裁定的次日起计算，可知B错误。《民事诉讼法》第206条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。C错误。按一审程序裁判的再审案件，在上诉期间内暂不生效；按第二审程序裁判的再审案件，一经宣告和送达，即发生法律效力，因此D正确。

9.【答案】BD

【考点】当事人申请再审

【解析】根据《民事诉讼法》第199条的规定，对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。本案甲公司应向原审法院即S县法院的上一级法院即南山市中院申请再审，A错误，B正确。《民事诉讼法》第204条规定可知，因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，依199条规定选择向基层法院申请再审的除外。本题中院只能提审，根据《民事诉讼法》第207条规定，上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照二审程序审理。C错误，D正确。

10.【答案】CD

【考点】再审程序

【解析】《民事诉讼法》第206条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。所以C正确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第27条规定，上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。该解释第28条规定，接受指定再审的人民法院，应当按照《民事诉讼法》第186条（2012年《民事诉讼法》第207条）第1款规定的程序审理。《民事诉讼法》第207条规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理。所以D正确。再审的案件，并不必然错误，所以在未经审判之前，不能直接撤销原判决的裁定，AB错误。

11.【答案】AB

【考点】当事人申请再审

【解析】根据《民事诉讼法》第199条规定：“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。”因此A、B项正确，C项错误。《民事诉讼法》第205条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。”由此，判决生效6个月后，甲并不是无论如何都不能提出再审申请，D项错误。

12.【答案】AD

【考点】再审程序

【解析】根据《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。A项正确。根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第5条规定，人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现第一审人民法院有下列严重违反法定程序情形之一的，可以依照《民事诉讼法》第170条第1款第4项的规定，裁定撤销原判决，发回第一审人民法院重审： （一）原判决遗漏必须参加诉讼的当事人的；（二）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼，或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（三）未经合法传唤缺席判决，或者违反法律规定剥夺当事人辩论权利的；（四）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（五）原判决、裁定遗漏诉讼请求的。因此，B项中发回重审的，不能由中级人民法院重审，而只能由一审人民法院即区法院重审。因此，B项错误。《审判监督程序解释》第27条规定，上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。因此，C项指令区法院再审是错误的，应该由中级人民法院再审。《民事诉讼法》第207条第1款规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此D项的做法是正确的。

三、不定项选择题

1.【答案】D

【考点】对下落不明的人提起的诉讼法院应否受理

【解析】根据《民事诉讼法》第119条的规定，只要有明确的被告，就符合起诉的条件，法院就应当受理。根据《民事诉讼法》第92条的规定，对下落不明的人适用公告送达。宣告公民失踪，应适用特别程序，不得在适用普通程序审理案件的同时宣告公民失踪。

2.【答案】C

【考点】在离婚判决中未做处理的财产当事人申请再审的应如何处理的问题

【解析】根据《民诉解释》第382条规定，当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照《民事诉讼法》第200条的规定进行审查，符合条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，再审应当告知当事人另行起诉。

第18课 督促程序

一、单项选择题

1.【答案】B

【考点】对支付令的异议

【解析】根据《民诉解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。据此，B为正确答案。

2.【答案】B

【考点】对支付令的异议

【解析】根据根据《民诉解释》第436条规定，对设有担保的债务的主债务人发出的支付令，对担保人没有拘束力。债权人就担保关系单独提起诉讼的，支付令自人民法院受理案件之日起失效。因此A项正确，B、C两项明显错误。支付令生效后，申请人可以支付令为依据，要求债务人履行，其不履行的，可请求人民法院强制执行，即支付令生效后，申请人不能就主债权债务关系提起诉讼。但是针对担保关系，由于督促程序并未涉及，所以在支付令生效后，申请人仍然有权就该担保关系提起诉讼，以保障自己的债权（比如债务人没有能力履行债务，而担保仍在担保期间内）。所以D选项错误。

3.【答案】B

【考点】支付令的撤回

【解析】根据根据《民诉解释》第432条规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结督促程序，已发出支付令的，支付令自行失效：（1）人民法院受理支付令申请后，债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的；（2）人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的；（3）债务人收到支付令前，债权人撤回申请的。

二、多项选择题

1.【答案】BD

【考点】督促程序中的异议

【解析】《民事诉讼法》第217条规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。根据这一规定，AC选项说法错误，不应选。BD选项说法正确，应选。本题正确答案应为BD。

2.【答案】ACD

【考点】督促程序

【解析】根据《民诉解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。债务人超过法定期间提出异议的，视为未提出异议。故A项正确。根据第438条的规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。B项错误。 《民事诉讼法》第217条第1款规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。C项正确。根据《民诉解释》第431条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。故D项正确。

3.【答案】ABCD

【考点】督促程序的适用范围

【解析】《民事诉讼法》第214条规定：“债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（1）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（2）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。”以及《民诉解释》第429条的规定，ABCD均不能适用督促程序。

4.【答案】AD

【考点】影响支付令效力的情形

【解析】《民诉解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。故A不影响支付令的效力而B影响。

《民诉解释》第438条规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不影响支付令的效力。故D入选而C不入选。

5.【答案】ACD

【考点】支付令

【解析】《民诉解释》第429条规定，基层人民法院受理申请支付令案件，不受债权金额的限制，A正确。第431条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达，B错误。第438条规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。C正确。第435条规定，债权人基于同一债权债务关系，就可分之债向多个债务人提出支付请求，多个债务人中的一人或者几人提出异议的，不影响其他请求的效力，D正确。

6.【答案】ABC

【考点】督促程序

【解析】根据《民事诉讼法》第217条规定，人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提起诉讼的除外。可知A、B正确。根据《民诉解释》第439条规定，人民法院作出终结督促程序或者驳回异议裁定前，债务人请求撤回异议的，应当裁定准许。可知C正确。债务人不在我国境内的，或者虽在我国境内但下落不明的，不适用督促程序，D错误。

三、不定项选择题

（1）【答案】ABC

【考点】申请支付令的条件

【解析】根据《民诉解释》第429条规定，债务人不在我国境内的不适用督促程序。故A项为正确答案之一。根据《民事诉讼法》第214条的规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：（1）债权人与债务人没有其他债务纠纷的；（2）支付令能够送达债务人的。申请书应当写明请求给付金钱或者有价证券的数量和所根据的事实、证据。B项属于支付令不能够送达债务人的情形，C选项属于债权人与债务人存在其他债务纠纷的情形。

（2）【答案】C

【考点】支付令异议的期限

【解析】根据《民事诉讼法》第216条规定，人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。因此本题应选C。

（3）【答案】BD

【考点】支付令的异议

【解析】根据根据《民诉解释》第438条规定，债务人对债务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议的，不影响支付令的效力。《民诉解释》第433条规定，债务人在收到支付令后，未在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。因此BD项正确。

（4）【答案】AD

【考点】支付令的效力

【解析】根据《民事诉讼法》第216条规定，人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。债务人应当自收到支付令之日起15日内清偿债务，或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的，债权人可以向人民法院申请执行。因此AD项正确。

第19课 公示催告程序

一、单项选择题

1.【答案】A

【考点】公示催告的条件

【解析】根据《民诉解释》第444条规定，《民事诉讼法》第218条规定的票据持有人，是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。故B正确。《民事诉讼法》第218条第1款规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”故CD两项正确。

2.【答案】A

【考点】公示催告的期限

【解析】《民事诉讼法》第219条规定：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”故A项正确，BD两项错误。根据《民诉解释》第452条规定，在申报权利的期间无人申报权利，或者申报被驳回的，申请人应当自公示催告期间届满之日起一个月内申请作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。”故C错误。

3.【答案】B

【考点】公示催告案件的审理

【解析】根据《民诉解释》第454条规定，适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理。即公示催告程序分两个阶段，即公示催告阶段和作出除权判决阶段。公示催告阶段可以由审判员一人独任审理，因为这时还没有影响到潜在利害关系人的实体权利；而在除权判决阶段，由于该判决一作出，票据就失效，申请人获得票据上的权利，这就对其他利害关系人的实体权利产生影响，因而除权判决阶段必须慎重，故此阶段应当组成合议庭审理。所以A选项正确，B选项错误。根据《民诉解释》第455条规定，公示催告申请人撤回申请，应在公示催告前提出；公示催告期间申请撤回的，人民法院可以径行裁定终结公示催告程序。所以C选项正确。根据《民诉解释》第459条规定，依照《民事诉讼法》第223条的规定，利害关系人向人民法院起诉的，人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。所以D项也正确，故选B。

4.【答案】B

【考点】公示催告程序经过后利害关系人的救济

【解析】《民事诉讼法》第223条规定，利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。据此，B为正确选项。

5.【答案】C

【考点】公示催告程序

【解析】A错，公示催告程序是一审终审，不能上诉。B错，《民诉解释》第380条规定，适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件，当事人不得申请再审。C对，《民事诉讼法》第221条规定：“利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。”D错，《民事诉讼法》第222条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”根据《民诉解释》第452条规定，在申报权利的期间无人申报权利，或者申报被驳回的，申请人应当自公示催告期间届满之日起一个月内申请作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。据此，人民法院作出除权判决的前提是在申报权利的期间没有利害关系人申请权利，或利害关系人申报权利后，被人民法院裁定驳回。

6.【答案】A

【考点】裁定终结公示催告程序

【解析】根据《民诉解释》第450条规定，在申报期届满后、判决作出之前，利害关系人申报权利的，应当适用《民事诉讼法》第221条第2款、第3款规定处理。《民事诉讼法》第221条规定，利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。因此，选项A是正确的。

二、多项选择题

1.【答案】BD

【考点】除权判决

【解析】《民事诉讼法》第222条规定，“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”《民事诉讼法》第223条规定，“利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。”所以BD是正确答案。

2.【答案】BC

【考点】除权判决的效力

【解析】我国《民事诉讼法》第222条规定：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”《民诉解释》第453条规定，判决公告之日起，公示催告申请人有权依据判决向付款人请求付款。由此可见，除权判决可以宣告票据无效并可作为支付凭证，故B、C两项正确。

3.【答案】BCD

【考点】公示催告程序的特点

【解析】《民事诉讼法》第218条规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。申请人应当向人民法院递交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请的理由、事实。”公示催告程序是由当事人申请而开始，它不是对具体民事权益争议的解决，故A项错误。与诉讼程序不同，人民法院对公示催告程序无论是用判决结案还是用裁定结案，当事人均不得提起上诉，故B正确。《民事诉讼法》第221条规定：“利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。”故D正确。根据《民诉意见》第234条，C正确。

4.【答案】ABCD

【考点】裁定终结公示催告程序的情形

【解析】根据《民诉解释》第450条规定，在申报期届满后、判决作出之前，利害关系人申报权利的，应当适用《民事诉讼法》第221条第2款、第3款规定处理。《民事诉讼法》第221条规定，利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序。A正确。利害关系人在申报期届满后，判决作出之前申报权利的，同样应裁定终结公示催告程序，B正确。根据《民诉解释》第452条规定，在申报权利的期间无人申报权利，或者申报被驳回的，申请人应当自公示催告期间届满之日起一个月内申请作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。D正确。《民诉解释》第455条规定，公示催告申请人撤回申请，应在公示催告前提出；公示催告期间申请撤回的，人民法院可以径行裁定终结公示催告程序，C正确。

5.【答案】AD

【考点】利害关系人申报权利

【解析】利害关系人申报权利，法院仅作形式审查，即仅审查申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据是否一致，A正确。一致时，裁定终结公示催告程序；不一致时，裁定驳回利害关系人的申报，D正确。公示催告程序是非讼程序，公示催告程序开始以后，也不允许有直接的民事争议存在，因此不存在组织双方当事人进行法庭调查与辩论的程序，B错误。适用公示催告程序审理案件，可由审判员一人独任审理；判决宣告票据无效的，应当组成合议庭审理，C错误。

6.【答案】ACD

【考点】公示催告程序的管辖法院：除权判决的作出

【解析】依据《民事诉讼法》第218条第1款的规定：“按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。依照法律规定可以申请公示催告的其他事项，适用本章规定。”有权的管辖法院应当是保定市A区人民法院，A正确，B错误。依据《民事诉讼法》第219条：“人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于六十日。”《民事诉讼法》第222条：“没有人申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效。判决应当公告，并通知支付人。自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。”可知本案中，公告期间为50天，以及法院未经权利人的申请，直接作出除权判决是错误的，CD正确。

三、不定项选择题

（1）【答案】C

【考点】公示催告案件的管辖人民法院

【解析】《民事诉讼法》第218条的规定，按照规定可以背书转让的票据持有人，因票据被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地基层人民法院申请公示催告。故C项正确。

（2）【答案】ABCD

【考点】停止支付通知的效力

【解析】根据《民诉解释》第456条规定，人民法院依照《民事诉讼法》第220条规定通知支付人停止支付，应当符合有关财产保全的规定。支付人收到停止支付通知后拒不止付的，除可依照《民事诉讼法》第111条、第114条规定采取强制措施外，在判决后，支付人仍应承担付款义务。因此，ABCD正确。

（3）【答案】D

【考点】申请除权判决的时间

【解析】根据《民诉解释》第452条规定，在申报权利的期间无人申报权利，或者申报被驳回的，申请人应当自公示催告期间届满之日起一个月内申请作出判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。因此，D项正确。

（4）【答案】C

【考点】申报权利的审查

【解析】根据《民事诉讼法》第221条的规定：“利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报。人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。申请人或者申报人可以向人民法院起诉。”公示催告程序具有非诉的特征，不解决民事权益争议，只是让潜在的利害关系人出现就可以了。因此，人民法院只对权利申报进行形式审查，至于申报的权利人是否是真正的权利人，人民法院不进行实质审查。因此，C项正确。当然，如果权利申报人所申报的并不是同一个票据，人民法院应当驳回。

第20课 民事裁判

一、单项选择题

1.【答案】B

【考点】民事决定

【解析】《民事诉讼法》第154条第1款规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。”因此，B项适用裁定而不适用决定。

2.【答案】B

【考点】裁定的适用

【解析】我国《民事诉讼法》第154条第1款规定，裁定适用于下列范围：……（三）驳回起诉；……所以B项正确。驳回原告的诉讼请求，是在法院已经对当事人的实体权利义务进行审理后才做出的，此时应当以判决的形式作出，故A项错误。根据《民诉解释》第73条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照《民事诉讼法》第132条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。由此可见，法院追加诉讼当事人或者当事人申请追加诉讼当事人的，法院最后都应当以通知的形式作出，所以追加当事人不适用民事裁定，C选项错误。而对违反法庭规则的人予以罚款，显属于对妨害民事诉讼的强制措施，不适用民事裁定，D错误。

3.【答案】C

【考点】一审裁判笔误的纠正

【解析】根据《民事诉讼法》第154条的规定，补正判决书中的笔误应当以裁定方式为之。根据《民诉解释》第245条规定，民事诉讼法第154条第1款第7项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。所以本题中的情形应当适用《民事诉讼法》第154条的规定。

4.【答案】B

【考点】对当事人不服保全、先予执行裁定提出的复议申请的处理

【解析】根据《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；根据根据《民诉解释》第171条规定，当事人对保全或者先予执行裁定不服的，可以自收到裁定书之日起5日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后10日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。因此，选项B正确。

5.【答案】D

【考点】错误判决的纠正

【解析】判决错误与裁判文书存在笔误是两个有着本质差别的问题。对于后者，应当以裁定的形式予以补正。而对于前者，根据《民诉解释》第242条规定，“一审宣判后，原审人民法院发现判决有错误，当事人在上诉期内提出上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理；当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。”

6.【答案】B

【考点】民事裁定

【解析】根据《民诉解释》第208条第3款的规定，立案后发现不符合起诉条件或者属于《民事诉讼法》第124条规定情形的，裁定驳回起诉。所以如果法院先受理了当事人的起诉，但之后又发现当事人的起诉不符合受理条件的，此时适用裁定驳回起诉。《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件：（1）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实、理由；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，甲公司显然错列被告，自然不符合第（3）项“有具体的诉讼请求和事实、理由”，并且其又不同意变更被告，故而法院应当驳回起诉。所以B项正确。

二、多项选择题

1.【答案】ABCD

【考点】判决生效

【解析】根据《民事诉讼法》第155条规定：“最高人民法院的判决、裁定，以及依法不准上诉或者超过上诉期没有上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。”另外，依照特别程序审理的案件：选民资格案件、宣告失踪、宣告死亡案件、认定无民事行为能力、限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件、实现担保物权案件，判决作出即发生法律效力。因此，本题应全选。

2.【答案】AC

【考点】判决和裁定的区别

【解析】《民事诉讼法》第154条第3款规定：“裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”故A项正确。民事判决上诉时限为15天，裁定中仅不予受理、管辖权异议和驳回起诉可依法上诉，时限为10日，故B项错误。判决是针对实体问题的，而裁定主要是针对程序问题，故C项正确。判决、裁定都由人民法院依据事实及法律作出的，都是行使民事审判权的体现，对人民法院及当事人都有约束力，所以D错误。

3.【答案】ABCD

【考点】民事决定的适用

【解析】根据《民事诉讼法》第46、47条，可以得知，回避的申请是否成立，以决定的形式作出。因此，A选项为应选选项；根据《民事诉讼法》第116条，罚款、拘留应当用决定书。因此，B选项为应选选项；根据《民事诉讼法》第83条的规定，当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定，因此，C选项为应选选项；根据《民事诉讼法》第231条，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，因此，D选项为应选选项，本题应选选项为ABCD。

4.【答案】ACD

【考点】可申请复议的裁定

【解析】《民事诉讼法》第108条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”《民事诉讼法》第225条规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。”所以ACD是正确答案。

5.【答案】BC

【考点】诉讼中法院可依职权处理的事项

【解析】《民事诉讼法》第101条第1款规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。故A项错误。根据最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条的规定，审判人员具有法定的回避事由的应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避，故B项正确。《民事诉讼法》第36条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。故C项正确。根据《民事诉讼法》第106条的规定，人民法院裁定先予执行，须依当事人的申请。故D项不选。

6.【答案】AB

【考点】确认判决

【解析】C是给付判决，D是变更判决。

7.【答案】BCD

【考点】民事判决的效力

【解析】民事判决的效力是指法院的生效判决在法律上的效力。法院的生效判决在法律上具有对人的约束力、对事的确定力，有给付内容的判决还具有执行力。（1）对人的拘束力，即判决对人的支配力。表现为：判决一经生效，当事人必须遵守和履行；人民法院不得随意变更判决的内容；任何企事业单位，机关、团体和个人，都有责任尊重和维护法院的判决。（2）对事的确定力。表现为：判决确定的当事人之间的实体权利义务问题，不得再行争议；当事人不得对判决认定的事实再行起诉或上诉，人民法院非经法定程序，也不得改变判决。（3）判决的执行力表现为：具有给付内容的判决生效后，义务人如果不履行义务的，权利人可以向人民法院请求强制执行。因此，BCD正确。

8.【答案】BC

【考点】既可以上诉又可以申请再审的裁定

【解析】《民事诉讼法》第154条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。”ABC可以上诉。《民诉解释》第381条规定，当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。故本题答案为BC。

9.【答案】AB

【考点】民事裁判

【解析】裁定只有不予受理的、对管辖权有异议的和驳回起诉的裁定，根据民事诉讼法的规定，准许当事人在裁定后10日内上诉，其他裁定一经作出，立即生效，C错误。确定当事人之间实体权利、义务关系，责令负有义务的当事人履行一定义务的判决，是给付判决，D错误。

第21课 执行程序

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】执行管辖

【解析】《民事诉讼法》第224条第2款规定：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”民事诉讼法规定的由人民法院执行的其他法律文书，包括仲裁裁决书、公证债权文书。其他法律文书由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行；当事人分别向上述人民法院申请执行的，由最先接受申请的人民法院执行。

2.【答案】B

【考点】执行担保

【解析】《民事诉讼法》第231条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”可见，执行担保不仅可以由被执行人以自有财产为之，也可以由第三人提供担保，所以B是错误的。

3.【答案】A

【考点】代执行

【解析】《执行规定》第60条规定：“被执行人拒不履行生效法律文书中指定的行为的，人民法院可以强制其履行。对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”BCD三项属于只能由被执行人完成的行为，因而不能由他人代为履行。

4.【答案】B

【考点】申请执行

【解析】《民事诉讼法》第224条第1款规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。根据《民事诉讼法》第273条规定，经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。故A项应由中级人民法院执行。C选项的依据在于《行政诉讼法》第15条规定，中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件；（2）海关处理的案件；（3）本辖区内重大、复杂的案件；（4）其他法律规定由中级人民法院管辖的案件。故C项应由中级人民法院执行。由于D项是由高级人民法院作出的终审判决，可以推知，第一审判决是由中级人民法院作出，故D不选。

5.【答案】D

【考点】执行和解协议的效力

【解析】《民诉解释》第467条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”据此，本题中和解协议已经履行完毕，甲无权反悔请求恢复执行程序。故选D。

6.【答案】D

【考点】代位执行的异议

【解析】《执行规定》第64条规定：“第三人提出自己无履行能力或其与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。第三人对债务部分承认、部分有异议的，可以对其承认的部分强制执行。”丙提出自己没有履行能力，只能履行部分，不属于有抗辩效力的异议，法院仍然可以对其强制执行，但只能执行乙的债权部分即5万元，因此本题答案为D。

7.【答案】C

【考点】执行人员对发现民事执行根据确有错误的案件的处理

【解析】根据法理，执行不能干涉审判，故即使存在审判错误，执行阶段也不能不予执行，而是要走审判监督程序，除了公证债权文书这种没有经过审判的法律文书才可以不予执行。故根据《民诉解释》，对据以执行的生效法律文书发现错误的，均应按照审判监督程序，除公证债权文书以外。故仅C正确。

8.【答案】A

【考点】执行担保

【解析】《民诉解释》第471条规定，被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

9.【答案】D

【考点】对金融机构的执行措施

【解析】根据《执行规定》第34条的规定，被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划，但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨，并可对被执行人的其他财产采取执行措施，但不得查封其营业场所。因此，选项D符合本题题意。

10.【答案】C

【考点】执行措施

【解析】《查封、扣押、冻结财产规定》第5条规定，人民法院对被执行人下列的财产不得查封、扣押、冻结：……（四）未公开的发明或者未发表的著作；……故A项错误。《查封、扣押、冻结财产规定》第6条规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。故B项错误。《查封、扣押、冻结财产规定》第15条规定，对第三人为被执行人的利益占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结；该财产被指定给第三人继续保管的，第三人不得将其交付给被执行人。对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。第三人无偿借用被执行人的财产的，不受前款规定的限制。故C项正确。《查封、扣押、冻结财产规定》第12条规定，由人民法院保管或者委托第三人、申请执行人保管的，保管人不得使用。故D项错误。

11.【答案】A

【考点】执行程序

【解析】《执行规定》第15条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的，当事人可以向其中一个人民法院申请执行；当事人向两个以上人民法院申请执行的，由最先立案的人民法院管辖。”故A错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第24条规定，当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。因此，人民法院对仲裁裁决是否执行事项的审查，也即是对仲裁裁决效力的审查，法院应组成合议庭。故B项是正确的。根据《民事诉讼法》第247条规定可知C正确。《民事诉讼法》第246条规定：“被查封的财产，执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错造成的损失，由被执行人承担。”D正确。

12.【答案】D

【考点】作为被执行人的公民死亡的处理

【解析】根据《民诉解释》第475条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”

13.【答案】A

【考点】参与分配

【解析】参与分配是指在执行中被执行人的财产不足以满足多数债权人的债权，在这种情况下，其他债权人有权与申请执行人一起，共同参与对被执行人财产的分配制度。在本题中，丙有权申请参与分配，因为丙已取得作为金钱执行根据的调解书。丁、戊和己无权参与分配，因为丁取得的是还没有执行效力的支付令。己享有金钱债权，但其金钱债权尚未取得执行根据，而戊虽然取得执行根据，但是其享有的是物的债权，都不能参与分配。

14.【答案】D

【考点】执行担保

【解析】根据《民事诉讼法》第231条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产，D正确。

15.【答案】C

【考点】对被执行人对第三人到期债权的执行

【解析】《执行规定》第61条第1款规定，被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。可见，对被执行人对第三人到期债权的执行，只能由申请执行人或被执行人向人民法院提出申请，人民法院无权自动启动该措施，故A项和B项错误。同时因为履行通知必须直接送达第三人，所以选项D也错误。

16.【答案】C

【考点】执行解释

【解析】《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第3条规定：人民法院受理执行申请后，当事人对管辖权有异议的，应当自收到执行通知书之日起十日内提出。所以A选项错误。第10条第2款规定：被执行人、利害关系人提供充分、有效的担保请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许。B选项错在“应该”二字，应为“可以”。依据该解释第25条规定，C选项正确。第33条规定：被执行人报告财产后，其财产情况发生变动，影响申请执行人债权实现的，应当自财产变动之日起十日内向人民法院补充报告。D选项错误。本题正确答案为C。

二、多项选择题

1.【答案】BCD

【考点】执行回转

【解析】《民事诉讼法》第233条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”根据《民诉解释》第476条规定：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关依法撤销的，经当事人申请，适用《民事诉讼法》第233条的规定。”可见，对于公证文书，可以适用执行回转，但是应当依当事人的申请进行，因此A项正确。

2.【答案】AC

【考点】对第三人的执行

【解析】《执行规定》第61条规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”故A项正确。第65条规定：“第三人在履行通知指定的期限内没有提出异议，而又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行。此裁定同时送达第三人和被执行人。”故C项正确。

3.【答案】ABC

【考点】执行竞合

【解析】《执行规定》第88条对此作了明确规定：“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿。有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。一份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。”如果各债权人对被执行标的物均无担保物权的，应当按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿，所以D项正确，答案为ABC。

4.【答案】AB

【考点】执行当事人的变更

【解析】根据《民诉解释》第474条规定：“在执行中，作为被执行人的法人或者其他组织名称变更的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人。”所以选项A正确。根据《民诉解释》第473条规定：“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。”所以选项B正确。根据《民诉解释》第472条规定：“依照民事诉讼法第二百三十二条规定，执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的，人民法院可以裁定变更后的法人或者其他组织为被执行人；被注销的，如果依照有关实体法的规定有权利义务承受人的，可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”所以选项C错误。根据《民诉解释》第475条规定：“作为被执行人的公民死亡，其遗产继承人没有放弃继承的，人民法院可以裁定变更被执行人，由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的，人民法院可以直接执行被执行人的遗产。”所以选项D错误。

5.【答案】ABC

【考点】执行终结

【解析】《民事诉讼法》第257条规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（1）申请人撤销申请的；（2）据以执行的法律文书被撤销的；（3）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（4）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（5）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（6）人民法院认为应当终结执行的其他情形。故A、B、C项正确。《民事诉讼法》第256条规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行。故D项不选。

6.【答案】AD

【考点】执行程序的一般规定

【解析】只有内容确定，同时具有给付内容的法律文书，才可能有必要被执行，否则就不存在对该法律文书的要求和内容进行执行的问题，所以A项是正确的。B项涉及执行管辖问题，我国《民事诉讼法》第224条规定，发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。可见具有执行力的裁判文书不一定由作出该裁判文书的法院负责执行，故B项错误。C项和D项涉及执行机构及执行程序，依《民事诉讼法》第228条的规定，执行工作由执行员进行。采取强制执行措施时，执行员应当出示证件。执行完毕后，应当将执行情况制作笔录，由在场的有关人员签名或者盖章。由此可见，强制执行只能由人民法院的执行人员依法进行，当事人不得自行执行，这是因为强制执行是国家行使强制执行权的活动，该权利具有公权性和强制性。同时强制执行的情况应当制作笔录，以备日后审查执行机构和执行人员的执行行为和程序是否合法时使用。所以C选项错误，D选项正确。故选AD。

7.【答案】CD

【考点】执行和解

【解析】《民事诉讼法》第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”据此，CD当选。

8.【答案】ABCD

【考点】被执行人到期债权的执行

【解析】《执行规定》第61条第2款规定：“履行通知应当包含下列内容：……（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；……”A项错误。第62条规定：“第三人对履行通知的异议一般应当以书面形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。”B项错误。第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”C项错误。第68条规定：“在对第三人作出强制执行裁定后，第三人确无财产可供执行的，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。”D项错误。本题为选非，故四项皆选。

9.【答案】ACD

【考点】执行担保

【解析】《民事诉讼法》第231条规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”故A项正确。根据《民诉解释》第470条规定，根据《民事诉讼法》第231条规定向人民法院提供执行担保的，可以由被执行人或者他人提供财产担保，也可以由他人提供保证。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。他人提供执行保证的，应当向执行法院出具保证书，并将保证书副本送交申请执行人。被执行人或者他人提供财产担保的，应当参照物权法、担保法的有关规定办理相应手续。故B项错误。《执行规定》第86条第1款规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。”故C项正确。根据《民诉解释》第469条规定，人民法院依照《民事诉讼法》第231条的规定决定暂缓执行的，如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。故D项正确。

10.【答案】ABCD

【考点】拒不执行生效判决的处理

【解析】《名誉权解答》第11条规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容及有关情况公布于众，费用由被执行人负担，并可依照民事诉讼法第102条（2012年《民事诉讼法》第111条）第六项的规定处理。ABC正确。《民事诉讼法》第253条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”D当选。

11.【答案】ACD

【考点】财产报告

【解析】参照《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第31、32、35条规定，可知ACD正确。被执行人自收到执行通知之日起前1年至当前财产发生变动的，应当对该变动情况进行报告，B错误。

12.【答案】CD

【考点】执行和解、执行中止、终结、执行担保

【解析】根据《民事诉讼法》第230条的规定，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。A错误。根据《执行规定》第76条的规定，被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产，B错误。根据《民事诉讼法》第226条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行，C正确。根据《民事诉讼法》第231条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限，故D正确。

13.【答案】BCD

【考点】民事审判程序与民事执行程序的关系

【解析】法院决定再审的，应当裁定中止原判决、裁定的执行，B错误，应选。执行程序具有相对的独立性：首先，经审判程序处理的民事案件并不必然也要经过执行程序；其次，执行程序所适用的案件不只限于审判程序处理的案件范围，所以CD错误。A的说法是正确的。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】ABCD

【考点】执行措施

【详解】根据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》第3条规定，被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位……。因此，A选项中的执行措施正确，应选。《民事诉讼法》第241条规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。因此，B选项说法正确，应选。第253条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。因此，C选项说法正确，应选。被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。故D选项说法正确，应选。

（2）【答案】CD

【考点】 执行担保

【详解】 执行担保是指在执行中，被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。执行担保被批准后，不能裁定终结执行，A选项说法错误，不应选。被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应履行义务部分的财产为限。B选项说法错误，不应选。

（3）【答案】AC

【考点】 执行异议

【详解】 《民事诉讼法》第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。根据这一规定，A选项说法正确，应选。B选项说法错误，不应选。朱某提出的异议理由与原判决、裁定无关，因此，其可以提出执行标的异议之诉，但无权申请再审，C选项说法正确，应选，D选项说法错误，不应选。

2.（1）【答案】AB

【考点】执行措施

【解析】《执行规定》第61条第1款规定：“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。”

（2）【答案】C

【考点】送达

【解析】根据《执行规定》第61条之规定，履行通告必须直接送达第三人。

（3）【答案】ABCD

【考点】执行通知

【解析】《执行规定》第61条第2款规定：“履行通知应当包含下列内容：（1）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（2）第三人应当在收到履行通知后的15日内向申请执行人履行债务；（3）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的15日内向执行法院提出；（4）第三人违背上述义务的法律后果。”

（4）【答案】CD

【考点】第三人对履行通知的异议

【解析】《执行规定》第62条规定：“第三人对履行通知的异议一般应当以书面的形式提出，口头提出的，执行人员应记入笔录，并由第三人签字或盖章。”

（5）【答案】CD

【考点】执行异议

【解析】《执行规定》第63条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。”

3.（1）【答案】A

【考点】执行的管辖

【解析】依据《民事诉讼法》第224条第1款“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”本题正确选项为A。

（2）【答案】CD

【考点】对第三人到期债权的执行

【解析】根据《执行规定》第63条的规定，第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对第三人强制执行，对提出的异议不进行审查。故选项AB错误，选项C正确。根据该规定，第三人提出自己无履行能力或者与申请执行人无直接法律关系，不属于本规定所指的异议。故选项D正确。

（3）【答案】B

【考点】中止执行

【解析】依据《民事诉讼法》第256条：“有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：（一）申请人表示可以延期执行的；（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（五）人民法院认为应当中止执行的其他情形。中止的情形消失后，恢复执行。”

第22课 涉外民事诉讼程序

一、单项选择题

1.【答案】A

【考点】 涉外民事诉讼的管辖

【详解】 修订前的《民事诉讼法》第242条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。2012年修订后的《民事诉讼法》将国内的协议管辖和涉外协议管辖进行统一规范，删除了原法第242条的规定。根据我国的《民事诉讼法》34条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。据此，A选项正确，当选。B选项错误，不选。根据《民事诉讼法》第266条规定，只有在我国履行中外合资经营企业合同产生纠纷时，才属于我国法院的专属管辖，故C选项说法错误，不选。《民事诉讼法》第18条规定，中级人民法院管辖下列第一审民事案件：（1）重大涉外案件；（2）在本辖区有重大影响的案件；（3）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。故D选项说法错误，不选。

2.【答案】B

【考点】涉外民事诉讼程序

【解析】根据《民诉解释》第533条的规定，中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。故A正确，不当选。根据《民诉解释》第528条的规定，涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。故C正确，不当选。根据《民诉解释》第530条的规定，涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。故D正确，不当选。根据《民诉解释》第540条的规定，申请人向人民法院申请执行中华人民共和国涉外仲裁机构裁决，应当提出书面申请书，并附裁决书正本。如申请人为外国当事人，其申请书应当用中文本提出。故B错误，当选。

3.【答案】B

【考点】专属管辖

【解析】《民事诉讼法》第266条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”根据《民诉解释》第531条第2款规定，根据《民事诉讼法》第33条和第266条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。本题中的纠纷属于我国人民法院专属管辖，双方不得协议选择外国法院管辖，但仲裁不在此限。

4.【答案】C

【考点】涉外民事诉讼的送达文书和调查取证

【解析】根据《民事诉讼法》第277条第2款，外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。

5.【答案】D

【考点】司法协助

【解析】外国法院的裁判，需要在中国承认与执行的，可以通过两种渠道提出：一是直接由当事人向我国有管辖权的中级人民法院提出申请。二是由外国法院按照我国与外国间的条约关系或互惠关系向我国法院提出申请，A错误。对于外国仲裁裁决的承认和执行有管辖权的法院是被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院，B错误。我国涉外仲裁裁决的承认与执行，只能由当事人向外国法院申请，C错误。

二、多项选择题

1.【答案】ACD

【考点】涉外民事诉讼程序

【解析】根据《民事诉讼法》第267条规定，涉外民事诉讼公告送达的期间为3个月，自公告之日起满3个月的即视为送达，A错误。第267条规定，人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式：……（七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达。B正确。《民事诉讼法》第269条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉，C错误。《民事诉讼法》第270条规定，人民法院审理涉外民事案件的期间，不受本法第149条、第176条规定的限制，D错误。

2.【答案】ABC

【考点】涉外民事诉讼的期限

【解析】依据《民事诉讼法》第269条的规定，赵江雨若不服管辖权异议的裁定，有权在裁定书送达之日起30日内提起上诉。在本案中，青岛市市南区人民法院是于2009年10月10日向赵江雨送达了裁定书，赵江雨当日签收了裁定书，2009年11月3日，赵江雨就管辖权异议裁定向上级人民法院提起了上诉，并未超过30日的上诉期限，因此，A错误的。依据《民事诉讼法》第154条的规定，赵江雨可以对管辖权异议的裁定提起上诉，因此，B错误。同时依据《民事诉讼法》第268条的规定，赵江雨已移居加拿大，并成为了加拿大籍公民，且属于在中华人民共和国内没有住所的人，人民法院送达起诉状副本给赵江雨的，赵江雨应在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。在本案中，赵江雨是在2009年9月15日收到了张红霞的起诉状副本，并于2009年10月7日向青岛市市南区人民法院提出了管辖权异议，并未超过30日的答辩期，因此，赵江雨的答辩为有效答辩，C错误，D正确。

3.【答案】BC

【考点】外国法院生效裁判的处理

【解析】根据《民诉解释》第544条规定，当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，裁定驳回申请，但当事人向人民法院申请承认外国法院作出的发生法律效力的离婚判决的除外。承认和执行申请被裁定驳回的，当事人可以向人民法院起诉。故B项正确。《民诉解释》第549条规定：“与中华人民共和国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。”故C项正确。

4.【答案】ABD

【考点】司法协助

【解析】《民事诉讼法》第276条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。”《民事诉讼法》第278条规定：“外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。”据此，ABD三项的情况下，我国法院都应当予以驳回或者说明理由退回外国法院，而对于依我国法律将作出不同处理的事项，我国法院应当提供司法协助，而不能因此拒绝。

5.【答案】AC

【考点】涉外民事诉讼的代理人

【解析】《民事诉讼法》第263条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”根据《民诉解释》第528条的规定：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”根据《民诉解释》第529条，涉外民事诉讼中，外国驻华使领馆授权其本馆官员，在作为当事人的本国国民不在中华人民共和国领域内的情况下，可以以外交代表身份为其本国国民在中华人民共和国聘请中华人民共和国律师或者中华人民共和国公民代理民事诉讼。所以AC正确。由于科勒居住在中国，所以《民诉解释》第529条并不适用。

6.【答案】ACD

【考点】特殊地域管理

【解析】根据《民事诉讼法》第265条的规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”据此，ACD三项符合此规定。

【特别提示】涉外诉讼的牵连管辖中，哪些事项属于我国法院享有管辖权的情况，是司法考试考查的重点。

7.【答案】AD

【考点】涉外民事诉讼经调解达成协议的处理

【解析】根据《民诉解释》第530条规定：“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”故答案为AD。

8.【答案】AB

【考点】涉外民事诉讼的管辖

【解析】本案属于一般性的涉外民事案件，因此不应当适用《民事诉讼法》第18条规定的“重大涉外案件由中级人民法院管辖”的规定，可以由基层人民法院管辖。对于具体管辖法院的确定，可以适用《民事诉讼法》关于确定管辖权的一般规定。即对于侵权案件可以由被告住所地或者侵权行为发生地的法院管辖。本案中，金某住在海淀区、侵权行为发生在朝阳区，因此A、B两项当选。

9.【答案】AD

【考点】涉外离婚诉讼的管辖

【解析】根据《民诉解释》第15条规定对涉外离婚案件管辖权的特殊规定，中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的法院都有管辖权。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向住所地法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。故AD错误，当选。

10.【答案】ABCD

【考点】涉外民事诉讼的适用范围

【解析】A、B选项不属于涉外案件，但是在诉讼文书的送达、期间等问题上适用涉外民事诉讼程序的特别规定。涉及港、澳、台同胞的案件不属于涉外案件，但港、澳居民在人民法院因经济纠纷起诉、应诉时，持有其他国家护照或英国、葡萄牙本土护照的，则承认他们的外国国籍身份，有关他们的案件属于涉外案件，适用涉外民事诉讼程序。

11.【答案】ABC

【考点】特殊地域管辖

【解析】根据《民事诉讼法》第265条规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。美国沃纳公司在中国没有住所，诉讼为合同纠纷，合同在中国领域内签订履行，有可供扣押财产，有代表机构，故适用《民事诉讼法》第265条，A北京为代表机构住所地，B上海为可供扣押财产所在地，C天津为合同签订地，D南京虽为合同履行地，但合同没有实际履行，根据《民诉解释》第18条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。在涉外民事诉讼中如果合同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定的履行地的，应由合同签订地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。

12.【答案】ABD

【考点】涉外民事诉讼程序的适用范围

【解析】根据《民诉解释》第522条规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（1）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（2）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（3）标的物在中华人民共和国领域外的；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（5）可以认定为涉外民事案件的其他情形。C错，因中外合资公司是中国法人，C项表述不属于涉外民事案件，不应适用涉外民事诉讼程序。

13.【答案】BD

【考点】涉外民事诉讼的期间

【解析】根据《民事诉讼法》第268条的规定，被告在中华人民共和国领域内没有住所的，人民法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后30日内提出答辩状。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。《民事诉讼法》第269条规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在30日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】B

【考点】涉外民事诉讼中的送达

【解析】根据《民事诉讼法》第267条的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人进行送达的，可以采用公告送达的方式。

（2）【答案】D

【考点】涉外民事诉讼中的判决

【解析】根据《民诉解释》第534条规定，对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，经用公告方式送达诉讼文书，公告期满不应诉，人民法院缺席判决后，仍应当将裁判文书依照《民事诉讼法》第267条第8项规定公告送达。自公告送达裁判文书满3个月之日起，经过30日的上诉期当事人没有上诉的，一审判决即发生法律效力。

2.（1）【答案】AC

【考点】涉外仲裁协议

【解析】根据《民诉解释》第531条第2款规定，根据《民事诉讼法》第33条和第266条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得协议选择外国法院管辖，但协议选择仲裁的除外。本题选项为AC。

（2）【答案】ABCD

【考点】涉外民事诉讼的代理人

【解析】依据《民事诉讼法》第263条：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”但是当事人也可以委托本国公民或者他国的公民以非律师身份参加诉讼。可知本题的各选项均当选。

（3）【答案】C

【考点】外国律师担任代理人的诉讼地位

【解析】依据《民事诉讼法》第263条：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”根据《民诉解释》第528条的规定：“涉外民事诉讼中的外籍当事人，可以委托本国人为诉讼代理人，也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人；外国驻华使、领馆官员，受本国公民的委托，可以以个人名义担任诉讼代理人，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。”故而，本题的正确选项为C。

（4）【答案】AC

【考点】涉外民事诉讼的执行

【解析】依据《民事诉讼法》第280条第1款：“人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。”

第23课 仲裁与仲裁法概述

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】仲裁法的特点；仲裁的类型

【解析】《仲裁法》第51条第1款规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决”。所以A选项的说法是正确的。仲裁的类型有以下几种分类。依法仲裁和友好仲裁，依法仲裁是指严格依照法律的规定进行的仲裁。友好仲裁是指依据双方当事人的授权，仲裁庭以其所认为的公平的标准为依据作出对当事人其有约束力的裁决。所以，B项正确。机构仲裁和临时仲裁，机构仲裁是指根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给约定的某一常设仲裁机构所进行的仲裁。临时仲裁是指根据双方当事人达成的仲裁协议，将纠纷提交给由双方当事人选择的仲裁员临时组成的仲裁庭所进行的仲裁。目前，我国法律规定的仲裁为机构仲裁，临时仲裁不被允许。所以，C项错误。国内仲裁与涉外仲裁，国内仲裁是指本国仲裁机构对不具有涉外因素的国内民商事纠纷的仲裁。涉外仲裁是指涉及外国或外法域的民商事纠纷的仲裁。我国仲裁法中规定所有仲裁机构均可根据当事人的仲裁协议受理国内仲裁案件和涉外仲裁案件。D项中争议的标的为加拿大企业的股权，属于涉外仲裁。

2.【答案】B

【考点】仲裁的适用

【解析】根据《仲裁法》第2条的规定，平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁，因此，选项B正确。根据《仲裁法》第3条规定，下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。因此，选项C错误。根据《仲裁法》第77条，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。因此，选项AD错误。

3.【答案】A

【考点】民事诉讼和仲裁的关系

【解析】《民事诉讼法》第97条第1款规定，调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。《仲裁法》第51条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此，一般来说法院调解达成协议不能制作判决书，而仲裁机构调解达成协议可以制作裁决书。故A项正确。在法学理论上，诉讼和仲裁一样遵循着“不告不理”的原则，法院审理和判决的范围不能超过当事人诉讼请求的范围，故B项错误。根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁实行一裁终局，当事人不服仲裁裁决的不能申请重新仲裁，故C项错误。根据《仲裁法》第63条的规定，当事人可以申请人民法院不予执行仲裁裁决，而当事人对于法院判决不能申请法院裁定不予执行，故D错误。综上，本题应选A。

4.【答案】D

【考点】仲裁法的基本原则

【解析】一裁终局原则是指仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此，本题违反了一裁终局的原则，选择D项。

二、多项选择题

1.【答案】ABC

【考点】不同的民事纠纷解决方式的区别点

【解析】《仲裁法》第2条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”同法第3条规定了不能仲裁的事项范围，包括：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。所以A选项是正确的。B选项的表述也是正确的，民事诉讼以两审终审为原则，仲裁则实行一裁终局。《民事诉讼法》第152条第2款规定：“判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”《仲裁法》第54条则规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。”所以C选项也是正确的。D选项的前半段是正确的，但是后半段错误，《仲裁法》第28条前两款规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。”所以，仲裁当中也是可以申请财产保全的，并且仲裁委员会应当依法向人民法院提交当事人的申请，这就不能说仲裁机构则不介入任何财产保全活动。

2.【答案】ABCD

【考点】仲裁与民事诉讼的关系

【解析】仲裁与诉讼相比有很大的自愿性，体现当事人自主选择权。《仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”B项正确。《仲裁法》第9条第1款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”C项正确。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”D项正确。

三、不定项选择题

（1）【答案】BC

【考点】仲裁与民事诉讼的关系

【解析】《仲裁法》第3条规定：“下列纠纷不能仲裁：（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”可见A项错误。《仲裁法》第4条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。”而提起诉讼则是当事人的法定权利，不依赖于约定。故B项正确。仲裁不实行级别管辖和地域管辖是《仲裁法》第6条的明确规定，而民事诉讼实行级别管辖和地域管辖，故C项亦正确。依照《仲裁法》第31、32条规定，仲裁员可由当事人选定，在规定的期限内未选定的，由仲裁委员会主任指定，而法院审判员则无论如何不能由当事人选定，故D项错误。

（2）【答案】BC

【考点】法院对仲裁的监督权限

【解析】《仲裁法》第9条第1款规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。”可见A项错误。根据《仲裁法》第58条，法院有权在法定情事下撤销仲裁裁决，故B项正确。对于具体撤销事由，无需强记，只需要注意到以下特点即可：仲裁裁决撤销事由主要分为两类，一是在当事人协议之外的事由，二是与撤销法院裁判相类似的事由。C项解题思路与B项一致。仲裁裁决与法院裁判是相互独立的两种纠纷解决方式，故法院无权改变仲裁裁决，否则无异于法院代行仲裁机构的职责。故D项错误。

（3）【答案】AC

【考点】法院对仲裁的支持

【解析】仲裁活动之所以需要法院的支持；是因为仲裁机构不享有强制权力。《仲裁法》第28条规定，一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。故A正确。《仲裁法》第62条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。故C正确。B项无法律依据，D项说法错误。

第24课 仲裁委员会与仲裁协会

一、单项选择题

1.【答案】B

【考点】仲裁委员会的设立原则

【解析】根据《仲裁法》第10条第1款规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。A是直辖市，C是其他设区的市，D是自治区人民政府所在地的市。B是区，所以不可以设立仲裁委员会。

2.【答案】D

【考点】仲裁委员会的设立

【解析】依据我国《仲裁法》第10条的规定：“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”可知选项A、C正确。选项B表述是正确的。而公务员以及参照实行公务员制度的机关工作人员符合《仲裁法》第13条规定的条件，并经所在单位同意的，可以受聘为仲裁员。故选项D的说法错误。

3.【答案】A

【考点】仲裁机构的性质与管辖

【解析】根据《仲裁法》第14条规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。第6条第2款规定仲裁不实行级别管辖和地域管辖。可见，虽然仲裁委员会由当地政府有关部门和商会同意组建，但在性质上仍属于民间性组织，与行政机关没有隶属关系，各仲裁委员会之间也不存在任何隶属关系，既不实行级别管辖，也不实行地域管辖。所以A正确。

二、多项选择题

1.【答案】AC

【考点】仲裁协会

【解析】《仲裁法》第15条规定：“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。”所以A选项错误，B、D选项正确。此外，仲裁协会以团体会员为主，也可接纳个人会员，所以C选项也是错误的。

2.【答案】AC

【考点】中国仲裁协会职责

【解析】《仲裁法》第15条规定，中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定。中国仲裁协会是仲裁委员会的自律性组织，根据章程对仲裁委员会及其组成人员、仲裁员的违纪行为进行监督。中国仲裁协会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定仲裁规则。

3.【答案】AB

【考点】仲裁和仲裁委员会的独立性

【解析】根据《仲裁法》第8条规定，仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。根据《仲裁法》第14条规定，仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。所以AB正确。

第25课 仲裁协议

一、单项选择题

1.【答案】A

【考点】仲裁协议的无效

【解析】《仲裁法》第17条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。”仲裁协议不同于民事合同，其效力状态也不同于民事合同的情形，一方受胁迫订立的仲裁协议并不是可撤销，而是无效，因此B项错误。第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”当事人可以申请仲裁庭或者人民法院对仲裁协议的效力作出裁定，因此C项和D项错误。

2.【答案】B

【考点】仲裁条款的独立性

【解析】根据《仲裁法》第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。因此，选项B是正确的。

3.【答案】B

【考点】仲裁协议的效力

【解析】根据《仲裁法解释》第6条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。所以A选项中的仲裁协议无效。根据《仲裁法解释》第7条规定，当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。所以C项中的仲裁协议无效。根据《仲裁法》第3条规定，下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。D项仲裁协议是关于继承的纠纷，不属于可以仲裁的事项，所以D项中的仲裁协议无效。根据《仲裁法解释》第3条规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。所以B项中的仲裁协议有效。

4.【答案】C

【考点】仲裁协议的效力

【解析】《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”故本题选C。

5.【答案】D

【考点】补充仲裁协议的情形

【解析】《仲裁法》第18条规定：“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”故D项正确。

6.【答案】D

【考点】仲裁协议的无效及其处理

【解析】当事人选择的仲裁机构不存在的，仲裁协议无效。仲裁协议无效的，当事人可以通过向法院起诉的方式解决，也可以重新达成仲裁协议。”又根据《民事诉讼法》第23条规定，合同纠纷中被告住所地（宁波市）与合同履行地（温州市）皆有管辖权。

7.【答案】A

【考点】仲裁协议的有效性

【解析】本题中，乙公司是向主管部门反映时称“向仲裁机构或法院提出仲裁或起诉”，甲公司函告乙公司表示同意仲裁解决争议，但乙公司并未作出反应。当事人双方并未就仲裁达成合意，无有效仲裁协议的存在，因此，本案应由人民法院受理。

8.【答案】C

【考点】仲裁协议的效力

【解析】仲裁协议是争议发生之前或者争议发生之后，双方当事人自愿达成的将特定争议事项提请约定的仲裁委员会进行仲裁审理并作出仲裁裁决的书面意思表示，是双方当事人之间自愿达成的解决争议的一种协议。在民商事仲裁中，仲裁协议不仅是当事人将争议案件提请仲裁委员会仲裁的依据，也是仲裁委员会对某一具体争议案件取得仲裁权的前提。没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。

本题中仲裁协议的双方当事人是甲公司与乙公司，丙公司未与甲、乙公司订有有效的仲裁协议，因此，如果丙公司欲参加仲裁，必须与甲、乙两公司达成仲裁协议。故选项C正确。

9.【答案】C

【考点】申请仲裁协议无效的管辖法院

【解析】《仲裁法解释》第12条规定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。题干中并未交代双方仲裁协议的签订地，所以选C。

10.【答案】D

【考点】仲裁协议的效力

【解析】C项中人民法院在受理的同时通知仲裁机构终止仲裁的做法是正确的。《仲裁法》第20条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。最高人民法院在《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中对《仲裁法》第20条的规定作出解释，即当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。如果一方当事人就合同纠纷或者其他财产权益纠纷申请仲裁，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效并就合同纠纷或者其他财产权益纠纷起诉的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院依法作出仲裁协议有效或者无效的裁定后，应当将裁定书副本送达仲裁机构，由仲裁机构根据人民法院的裁定恢复仲裁或者撤销仲裁案件。故本题选D。

11.【答案】D

【考点】仲裁协议的形式

【解析】根据《仲裁法》第16条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。可见，仲裁协议必须以书面形式作出，所以D选项错误。订立书面协议的方式可以是在合同中订立仲裁条款，如A选项中两公司在加工承揽合同中订立的仲裁条款。也可以是其他书面形式。根据《仲裁法解释》第1条规定，《仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式达成的请求仲裁的协议。可见选项BC正确。故本题应选D。

二、多项选择题

1.【答案】AD

【考点】仲裁协议的效力

【解析】A选项中的纠纷属于不能仲裁的事项，约定对该事项进行仲裁的协议无效。《仲裁法解释》第6条规定：“仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。”所以D选项中的情形也属于仲裁协议无效。B选项中的纠纷属于财产纠纷，依法可以约定进行仲裁，民事诉讼法中有关专属管辖的规定仅限于诉讼管辖的确定，而并不排斥将纠纷交付仲裁。仲裁条款具有独立性，并不因载有该条款的合同无效而无效。所以B、C不应选。

2.【答案】BCD

【考点】合同债权债务转让时仲裁协议对受让人的效力

【解析】《仲裁法解释》第9条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”据此，只有A项正确，其他三项皆错误。选BCD。

3.【答案】ABCD

【考点】仲裁协议效力争议的管辖法院

【解析】《仲裁法解释》第12条规定：“当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖；仲裁协议约定的仲裁机构不明确的，由仲裁协议签订地或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。申请确认涉外仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的中级人民法院管辖。涉及海事海商纠纷仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。”故所有选项均正确。

4.【答案】BC

【考点】纠纷的解决方式

【解析】《仲裁法》第10条规定，仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，但不能在县设立，故A项错误。约定的法院不明所以合同中的约定是无效的，故D项错误。购销合同由合同履行地（交货地），被告住所地法院管辖，所以由BC法院管辖。

5.【答案】ABC

【考点】审查涉外仲裁协议应适用的法律

【解析】根据《仲裁法解释》第16条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。所以选项ABC正确，D选项错误。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】A

【考点】仲裁协议的效力

【解析】《仲裁法》第19条规定，仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。故A选项说法正确，应选。B选项说法错误，不应选。我国《仲裁法》中并没有明确规定简易程序，但仲裁所具有的快捷性、灵活性和经济性的特点，仲裁所体现出的充分尊重当事人意愿的仲裁原则，以及《仲裁法》对独任仲裁员仲裁和书面审理的肯定，实质上都包含了简化仲裁程序的精神。因此，各仲裁委员会在制定仲裁规则时往往规定有简易程序。就仲裁协议而言，即使当事人未约定适用简易程序，仲裁庭也可以适用简易程序审理，故C选项说法错误，不应选。双方当事人可以在仲裁协议中选择双方认为合适的仲裁机构，并不受案件本身是否具有涉外因素的限制，故D选项说法错误，不应选。

（2）【答案】BC

【考点】简易仲裁程序

【解析】仲裁中的简易程序与仲裁的普通程序相比，体现了如下特点：（1）仲裁庭的组成方式简便。在仲裁程序中适用简易程序时，是由独任仲裁员组成仲裁庭进行仲裁，即由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员成立仲裁庭对纠纷案件进行审理。现职公务人员不能担任仲裁员。故A选项说法错误，不应选；B选项说法正确，应选。（2）审理方式灵活。适用简易程序审理仲裁案件，仲裁庭可以根据案件的实际情况，按照其认为适当的方式进行仲裁，既可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理，也可以决定开庭审理。故C选项说法正确，应选。（3）各种期限的规定相对较短。适用简易程序时，程序中各种期限的规定相对较短。（4）在简易程序中未作规定的事项，应适用仲裁规则的相关规定。《仲裁法》第54条规定，裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可不签名。因此，D选项内容不属于仲裁庭可以自行决定的事项，不应选。

（3）【答案】D

【考点】对仲裁协议效力的异议

【解析】《仲裁法解释》第27条第1款规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。故本题正确答案应为D。

2.（1）【答案】ABCD

【考点】仲裁协议的效力

【解析】根据《仲裁法》第16条和《仲裁法解释》第1条，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。传真函可以作为仲裁协议，所以ACD错误。而法院同意当事人撤诉是对当事人诉讼权利的尊重和保护，由于甲公司已经应诉答辩，因而仲裁协议已经失效，不得再提出仲裁申请。所以B错。

（2）【答案】ABC

【考点】仲裁协议的效力

【解析】当事人之间订立的仲裁协议不仅对仲裁机构产生授权的法律效力，同时也限定了仲裁权行使的范围。本案中的仲裁裁决确认钢材合格部分有效；而裁决解除合同部分无效。根据《仲裁法》第58条，当事人可以以裁决的事项超出仲裁条款约定的范围为由，申请撤销裁决或申请不予执行。因此AB正确。而《仲裁法》第64条规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。因此C正确。当事人之间订立的仲裁协议不仅对仲裁机构产生授权的法律效力，同时也限定了仲裁权的行使范围。本案中仲裁协议中约定的仲裁事项为“钢材质量”，所以仲裁裁决解除合同超出了仲裁协议中约定的仲裁事项的范围，所以选项D错误。

第26课 仲裁程序

一、单项选择题

1.【答案】D

【考点】仲裁协议当事人起诉的审查与受理

【解析】《仲裁法》第26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”此外，如双方当事人向法院起诉未声明有仲裁协议，法院受理后，对方当事人未提出异议并应诉答辩，视为双方当事人放弃仲裁协议，仲裁协议失效。本题中，甲、乙两公司在一审法院首次开庭前均未对人民法院受理该案提出异议，即使双方之间事先存在仲裁协议，也应当视为放弃了该协议，人民法院得予受理。一审判决作出后，乙公司仅以双方之间事先签订仲裁协议为由提起上诉，显然不能得到支持，二审法院应当直接裁定驳回上诉，应当选D。

2.【答案】A

【考点】仲裁申请的受理与仲裁时效

【解析】《仲裁法》第74条规定：“法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。”本题中，哲琴公司在2006年9月就发现质量问题，但在2009年10月才提出仲裁申请，根据诉讼时效规定，该申请已过时效，仲裁委员会应当驳回仲裁请求，可知选项A是正确的。

3.【答案】A

【考点】仲裁审理中的几个特殊问题

【解析】《仲裁法解释》第8条规定：“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”甲和乙签订仲裁协议时，并未特别约定仲裁协议只在双方之间有效，故丙作为乙的继承人，应当作为被申请人继续参加仲裁。

4.【答案】D

【考点】通知仲裁庭重新仲裁

【解析】根据《仲裁法》第9条规定，仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。所以AB选项错误，当事人需重新达成仲裁协议。根据《仲裁法》第61条规定，人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。这里当事人不必重新达成仲裁协议，所以C选项错误。根据《仲裁法》第50条规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。这里当事人不必重新达成仲裁协议，所以D选项正确。

5.【答案】C

【考点】仲裁裁决书；仲裁裁决的形成机制

【解析】由于对仲裁裁决持不同意见的仲裁员可以签名，也可以不签名，因此C项错误。其他三项均是符合法律规定的正确表达。注意仲裁裁决书在当事人协议一致的情况下可以简化的内容只限于争议事实和裁决理由，而对于裁决结果、仲裁费用的负担等不能简化。《仲裁法》第53条规定，裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。所以D正确。

6.【答案】B

【考点】仲裁程序

【解析】《仲裁法》第37条规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”故B项错误。选项A参见《仲裁法》第43条；选项C参见《仲裁法》第42条；选项D参见《仲裁法》第35条。

7.【答案】C

【考点】仲裁和解反悔的处理

【解析】《仲裁法》第50条规定：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”据此，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，既可以重新达成仲裁协议再申请仲裁，也可以根据原仲裁协议再申请仲裁。和解协议设有强制执行力。

8.【答案】A

【考点】仲裁财产保全和执行的管辖

【解析】《执行规定》第11条规定：“在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行；申请证据保全的，由证据所在地的基层人民法院裁定并执行。”《仲裁法》第62条规定，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。《仲裁法解释》第28条规定，当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。故本题应选A。

9.【答案】D

【考点】仲裁程序与诉讼程序的区别

【解析】根据《仲裁法》第54条规定，对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名，而根据《民事诉讼法》第152条规定，判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。因此对判决持不同意见的审判人员不得拒绝在判决书上签名，A项正确。B项民事诉讼中不能形成一致意见，可报审判委员会，而不能由审判长决定，B项正确。仲裁庭人员可由双方合意选定，也可委托仲裁委员会主任指定，民事诉讼当事人对审判人员则无选择权，C项正确。D项错误在于仲裁中财产保全的决定权在人民法院而非仲裁庭。

10.【答案】B

【考点】仲裁调解书生效时间

【解析】根据《仲裁法》第52条规定，调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。由此可知选项B正确。

二、多项选择题

1.【答案】AB

【考点】仲裁程序中达成和解的处理

【解析】《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”《仲裁法》第50条规定：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”但当事人达成和解协议，仲裁庭根据和解协议作出仲裁裁决的，当事人不得反悔。故AB不正确。

2.【答案】BD

【考点】仲裁裁决

【解析】《仲裁法》第53条规定：“裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。”只有在仲裁庭不能达成多数意见时，才按照首席仲裁员的意见作出裁决，A项错误。第54条规定：“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名。”当事人可以合意不写事实和理由，B项正确，持不同意见的仲裁员可以不签名，因此C项错误。第55条规定：“仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。”D项正确。

3.【答案】ABCD

【考点】财产保全

【解析】《仲裁法》第28条规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”故AB两项错误。仲裁中财产保全可参见《执行规定》第11条规定：“在国内仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的基层人民法院裁定并执行。”故CD两项也错误。

4.【答案】ACD

【考点】先行裁决；缺席裁决；仲裁中的调解；仲裁裁决的补正

【解析】根据《仲裁法》第55条的规定，仲裁庭仲裁纠纷时，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行裁决。故A选项是正确的。根据《仲裁法》第42条的规定，申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以视为撤回仲裁申请。被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。故B选项错误。根据前引《仲裁法》第51条的规定，调解书与裁决书具有同等法律效力，C选项正确。根据《仲裁法》第56条与第57条的规定，对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正；当事人自收到裁决书之日起30日内，可以请求仲裁庭补正。裁决书自作出之日起发生法律效力。故D选项正确。

5.【答案】ABC

【考点】仲裁程序综合

【解析】《仲裁法》第39条规定：“仲裁应当开庭进行。当事人协议不开庭的，仲裁庭可以根据仲裁申请书、答辩书以及其他材料作出裁决。”第40条规定：“仲裁不公开进行。当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”故A、B选项都是正确的。第31条规定：“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”故C选项也是正确的。第52条第2款规定：“调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。”所以，仲裁调解协议的生效时间是在双方当事人签收以后，D选项错误。

6.【答案】BCD

【考点】仲裁中的证据保全

【解析】根据《仲裁法》第46条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。在本题选项中，A选项里李某和本案并没有牵连，其出国并不会导致证据可能灭失或者以后难以取得的情况。所以A选项不选。而BCD三项中证据可能灭失或者以后难以取得，所以BCD当选。

7.【答案】AD

【考点】仲裁程序中的回避

【解析】《仲裁法》第34条规定：“仲裁员有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；（二）与本案有利害关系；（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；（四）私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。”

8.【答案】ABD

【考点】仲裁调解的结案方式

【解析】《仲裁法》第51条规定：“仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”故BD正确。当事人可以选择撤回仲裁申请，故A正确，C错误。

9.【答案】ABD

【考点】诉讼和解与仲裁和解的区别

【解析】《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”故BD项正确。依据《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第18条，当事人自行和解或经调解达成协议后请求人民法院依此制作判决书的，人民法院不予支持，故C项错误。

10.【答案】ABD

【考点】仲裁庭的组成程序

【解析】根据《仲裁法》第31条规定，当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。因此A选项中，A食品厂只能自己选定一名仲裁员，首席仲裁员必须由A食品厂与B商厦共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。同样根据《仲裁法》第31条规定，B选项中首席仲裁员不能由其他仲裁员推举，而应由王某和付某共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。D项中首席仲裁员没有指定其他仲裁员的权利。根据《仲裁法》第32条规定，当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任指定。可知只有仲裁委员会主任可以指定仲裁员，前提是当事人没有在规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员，而不能是其他理由。故C项正确。

11.【答案】ABD

【考点】仲裁简易程序

【解析】双方当事人在仲裁规则规定的期限内，共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名独任仲裁员成立仲裁庭审理案件。如果双方当事人未能共同选定或者共同委托指定独任仲裁员的，仲裁委员会主任应立即指定一名独任仲裁员，A正确。甲乙未协议不开庭，仲裁员王某可以裁定开庭审理，所以仲裁员王某可以要求甲乙必须到庭，B正确。仲裁申请人向仲裁委员会提出仲裁申请后，经审查可以受理并适用简易程序的，被申请人在仲裁规则规定的期限内提交答辩书及有关证明文件，也可提出反请求，C错误。如果仲裁庭决定开庭审理的，仲裁庭只开庭一次，D正确。

三、不定项选择题

1.（1）【答案】A

【考点】仲裁中证据保全的程序

【解析】根据《仲裁法》第46条的规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。因此，A项是正确的。

（2）【答案】AC

【考点】仲裁和解的处理

【解析】根据《仲裁法》第49条的规定，当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。故AC两项是正确的。

（3）【答案】BCD

【考点】仲裁和解反悔的处理

【解析】根据《仲裁法》第50条的规定，当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。因此BCD三项是正确的

2.（1）【答案】C

【考点】仲裁中可以约定的事项

【解析】对于《仲裁法》规定的任意性事项，当事人可以约定排除。《仲裁法》第29条规定，当事人、法定代理人可以委托律师和其他代理人进行仲裁活动。委托律师和其他代理人进行仲裁活动的，应当向仲裁委员会提交授权委托书。委托代理人是仲裁法规定的双方当事人享有的法定权利，不得约定排除，所以A项约定无效。《仲裁法》第51条第1款规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。因此双方不能约定即使达不成调解协议，也以调解书的形式结案，故B项约定无效。根据《仲裁法》第54条的规定，当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。故C项约定有效。根据《仲裁法》第五章的规定，申请撤销仲裁裁决是双方当事人的法定权利，不能通过约定排除，故D项约定无效。

（2）【答案】A

【考点】仲裁中的证人

【解析】仲裁庭基于当事人的仲裁协议而获得对案件的管辖权，因此仲裁程序中不存在第三人，故B项错误。红木公司与海塘公司和刘某的合同纠纷没有直接的法律关系，故不能作为当事人参加仲裁，故D项错误。《仲裁法》第44条第1款的规定，仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的，可以交由当事人约定的鉴定部门鉴定，也可以由仲裁庭指定的鉴定部门鉴定。因此红木公司也不能作为鉴定人参加仲裁，故C项错误。本题选A。

（3）【答案】AD

【考点】申请撤销仲裁裁决；申请不予执行仲裁裁决

【解析】根据《仲裁法》第58条的规定，当事人具有法律规定情形的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，故A项正确，B项错误。根据《民事诉讼法》第237条的规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决具有法定不予执行情形的，经受申请执行的人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。故C项错误，D项正确。

（4）【答案】D

【考点】仲裁程序中发现没有仲裁协议的处理

【解析】根据《仲裁法》第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。因此，本案中海塘公司对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。由于已经开始仲裁，所以仲裁庭应当继续审理。并且裁决作出后当事人不得以没有有效的仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决。故本题应当选D。

3.（1）【答案】ABCD

【考点】仲裁申请书的内容

【解析】《仲裁法》第23条规定：“仲裁申请书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（二）仲裁请求和所根据的事实、理由；（三）证据和证据来源、证人姓名和住所。”

（2）【答案】A

【考点】仲裁申请的受理

【解析】《仲裁法》第24条规定：“仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知当事人；认为不符合受理条件的，应当书面通知当事人不予受理，并说明理由。”

（3）【答案】C

【考点】仲裁员的回避与更换

【解析】《仲裁法》第37条第2款规定：“因回避而重新选定或者指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行。”可见，程序是否重新进行仲裁庭可以独立决定，也可以由当事人请求并经仲裁庭准许。

（4）【答案】AC

【考点】仲裁裁决的执行

【解析】《仲裁法》第62条规定，当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。《仲裁法解释》第28条规定，当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。

（5）【答案】CD

【考点】撤销仲裁裁决的救济

【解析】《仲裁法》第9条第1款规定，仲裁实现一裁终局制度，A项错误。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理，B错误。第2款明确规定，仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉，因此，C、D正确。

第27课 申请撤销仲裁裁决

一、单项选择题

1.【答案】D

【考点】仲裁裁决的撤销

【解析】根据《仲裁法》第58条的规定，当事人可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，并且人民法院受理申请后，只能组成合议庭对申请进行审查，所以A、B选项都是错误的。第61条规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”所以C选项认为应当终结撤销程序是错误的。D选项符合第58条第3款的规定，是正确的。

2.【答案】B

【考点】驳回撤销仲裁裁决申请

【解析】根据《仲裁法》第53条，仲裁裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，当仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。因此，仲裁委员会依据首席仲裁员张艺伟的意见，作出赔偿32万元的裁决，该仲裁的程序是符合法定程序的。故卡尔投资公司提出撤销裁决的申请，不具备法定撤销理由的，应该被驳回。其次涉及仲裁裁决执行中的特殊程序。根据《仲裁法》第64条，人民法院经审查后，认为仲裁裁决具备法定撤销理由的，应当裁定撤销裁决，并裁定终结执行；撤销裁决的申请被裁定驳回的，应当裁定恢复执行。因此，中级人民法院经过审查，认为卡尔投资公司提出的申请，不具备法定撤销理由的，应当裁定驳回其申请，并裁定恢复原裁决的执行。故本题的正确选项为B项。

3.【答案】D

【考点】法院对撤销仲裁裁决申请的处理

【解析】《仲裁法解释》第24条规定：“当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当组成合议庭审理，并询问当事人。”所以A选项是正确的。《仲裁法》第60条规定：“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。”所以B选项也是正确的。《仲裁法解释》第22条规定：“仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”所以C选项也是正确的。《仲裁法解释》第23条则规定：“当事人对重新仲裁裁决不服的，可以在重新仲裁裁决书送达之日起六个月内依据仲裁法第五十八条规定向人民法院申请撤销。”所以D选项是错误的。

4.【答案】D

【考点】申请撤销仲裁裁决的条件和理由

【解析】根据《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决……（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的……人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁委员会无权对其仲裁裁决自行进行变更。所以A选项错误。《仲裁法解释》第19条也规定，当事人以仲裁裁决事项超出仲裁协议范围为由申请撤销仲裁裁决，经审查属实的，人民法院应当撤销仲裁裁决中的超裁部分。但超裁部分与其他裁决事项不可分的，人民法院应当撤销仲裁裁决。甲、乙公司可以向法院请求撤销此仲裁裁决，D项正确。其申请主体是不服仲裁裁决的当事人，而不是仲裁委员会，所以C选项错误。仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。所以甲公司与乙公司不能就同一仲裁协议再申请仲裁。B选项错误。

5.【答案】C

【考点】撤销仲裁裁决

【解析】根据《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。所以A选项错误。根据《仲裁法》第58条规定，申请撤销仲裁裁决的情形不包括适用法律错误的情形，管辖法院为仲裁委员会所在地的中级人民法院，所以C选项正确，B选项错误。根据《仲裁法》第60条规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。所以D选项错误。

二、多项选择题

1.【答案】BC

【考点】仲裁裁决撤销后的处理

【解析】根据《仲裁法》第9条第2款规定，裁决被人民法院裁定撤销或者不予以执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。因此，BC是正确的。

2.【答案】ABCD

【考点】申请撤销仲裁裁决

【解析】参见《仲裁法》第58条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。

3.【答案】ABC

【考点】通知仲裁庭重新仲裁

【解析】根据《仲裁法》第61条的规定：“人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。”因此仲裁庭其实可以拒绝重新仲裁，D错误。此外，由于仲裁庭是由当事人选定的，因此没有必要重新组成仲裁庭，ABC正确。

4.【答案】ABD

【考点】仲裁裁决的撤销

【解析】撤销仲裁裁决的申请由当事人直接向有管辖权的人民法院提出，A错误。根据《仲裁法》第60条的规定，人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定，B错误。《仲裁法》第58条规定，当事人提出证据证明裁决有法定情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决，C正确。D项违反了民事诉讼中不告不理的原则，是错误的。

5.【答案】BCD

【考点】仲裁裁决的撤销

【解析】《仲裁法解释》第25条规定，人民法院受理当事人撤销仲裁裁决的申请后，另一方当事人申请执行同一仲裁裁决的，受理执行申请的人民法院应当在受理后裁定中止执行。故C正确。第22条规定，仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。故D正确。第26条规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。故A错误。第27条第1款规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。故B正确。

6.【答案】ABC

【考点】撤销仲裁裁决

【解析】根据《仲裁法》第59条规定，当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出撤销裁决的申请，A错误。根据《仲裁法》第58条，人民法院经组成合议庭审查核实仲裁裁决有法定情形之一的，应当裁定撤销，B错误。撤销仲裁裁决的申请必须由当事人提出，一般情形下人民法院不得依职权撤销仲裁裁决。但人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定予以撤销，C项说得过于绝对，错误。

三、不定项选择题

（1）【答案】AC

【考点】仲裁协议的无效

【解析】《仲裁法解释》第6条规定，仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的，该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。故本题选AC。

（2）【答案】A

【考点】仲裁的缺席判决

【解析】依据《仲裁法》第25条第2款的规定：“被申请人收到仲裁申请书副本后，应当在仲裁规则规定的期限内向仲裁委员会提交答辩书。仲裁委员会收到答辩书后，应当在仲裁规则规定的期限内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的，不影响仲裁程序的进行。”以及《仲裁法》第42条第2款的规定：“被申请人经书面通知，无正当理由不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的，可以缺席裁决。”选项A正确。

（3）【答案】BCD

【考点】仲裁协议效力的确定

【解析】依据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第3条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，一方当事人请求仲裁机构确认该仲裁协议有效，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院受理并做出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后未作出决定，人民法院应当受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。故选项A表述正确。B、C、D项表述错误。

（4）【答案】AD

【考点】当事人申请确认仲裁协议无效的处理

【解析】依据《仲裁法解释》第12条第1款规定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件，由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。故选项A表述正确，B项错误。依据《最高人民法院关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》第4条的规定，一方当事人提请仲裁，另一方当事人向人民法院提出确认仲裁协议无效的并就该合同纠纷提起诉讼的，人民法院受理后应当通知仲裁机构中止仲裁。人民法院裁定该仲裁协议无效后，另一方当事人拒不应诉的，人民法院可以缺席判决。故此，选项C错误，D项正确。

第28课 仲裁裁决的执行与不予执行

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】不支持不予执行仲裁协议的情形

【解析】《仲裁法解释》第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”据此，正确答案为C。

2.【答案】A

【考点】裁定不予执行的情形

【解析】《民诉解释》第477条和《民事诉讼法》第237条规定，裁决的事项不属于仲裁协议的范围的，人民法院应当裁定对该部分不予执行。因此，A正确，B、C、D错误。

3.【答案】B

【考点】裁定不予执行仲裁裁决后当事人的权利

【解析】根据《仲裁法》第9条的规定，仲裁裁决被裁定撤销或者不予执行后，当事人可以重新达成仲裁协议后申请仲裁，或者向有管辖权的人民法院提起诉讼，故选项B是正确的。

4.【答案】C

【考点】仲裁裁决的不予执行

【解析】《仲裁法解释》第26条规定：“当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”第27条第1款规定：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”第28条规定：“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。”所以A、B、D都属于不予支持的情形。第27条第2款规定：“当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合仲裁法第58条或者《民事诉讼法》第237条、第274条规定的，人民法院应予支持。”所以C是正确答案。

5.【答案】B

【考点】仲裁裁决的中止执行

【解析】根据《仲裁法》第64条的规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。

6.【答案】B

【考点】不予执行的抗辩

【解析】根据《仲裁法解释》第27条规定，当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩，经审查符合《仲裁法》第58条或者《民事诉讼法》第237条、《民事诉讼法》274条规定的，人民法院应予支持。所以A选项错误，B选项正确。根据《最高人民法院关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》，人民法院作出的不予执行仲裁裁决的裁定为终局裁定，当事人不服而申请再审的，没有法律依据，人民法院不予受理。所以C选项错误。根据《仲裁法》第9条第2款规定，裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。所以救济途径有两条，一是双方重新达成的仲裁协议，并根据新达成的仲裁协议申请仲裁；二是向人民法院提起诉讼。选项D错误。

二、多项选择题

1.【答案】ABCD

【考点】不予执行仲裁裁决的法定情形

【解析】根据《仲裁法》第63条和《民事诉讼法》第237条第2款的规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。故上述四项均属于不予执行的法定情形。

【特别提示】不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决的区别：（1）申请主体。有权申请撤销仲裁裁决的主体是仲裁案件中的任何一方当事人；而有权申请不予执行仲裁裁决的主体只能是被申请执行仲裁裁决的一方当事人。（2）申请期限。对于撤销仲裁裁决的申请，当事人应当在收到仲裁裁决书之日起6个月内提出；而对于不予执行仲裁裁决的申请，则应当在对方当事人申请执行仲裁裁决后，执行完毕之前提出。（3）管辖法院。撤销仲裁裁决的申请应当向仲裁委员会所在地中级人民法院提出；而不予执行仲裁裁决的申请则应当向受理对方当事人执行申请的法院提出。（4）处理程序。对于撤销仲裁裁决的申请，人民法院经过审查后，可以做出撤销仲裁裁决、驳回撤销仲裁裁决的两种裁定，此外，还可以根据具体情况通知仲裁庭重新仲裁，并根据重新仲裁的结果再做出裁定；而对不予执行仲裁裁决的申请，人民法院在审查后只能作出是否不予执行的裁定。

2.【答案】BD

【考点】仲裁裁决执行的管辖

【解析】《民事诉讼法》第224条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。”故答案应为BD。

3.【答案】BCD

【考点】撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的区别

【解析】两者行使权利的主体不同：有权提出撤销仲裁裁决申请的当事人可以是仲裁案件中的任何一方当事人，不论其是仲裁裁决确定的权利人还是义务人；而有权提出不予执行仲裁裁决的当事人只能是被申请执行仲裁裁决的一方当事人，所以A错误。根据《仲裁法》第58条和《民事诉讼法》第237条，所以B正确。《仲裁法》第59条规定：“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。”而不予执行仲裁裁决的申请作为与执行申请相对的请求，其期限应当适用申请执行的期限。所以C选项正确。《仲裁法》第9条第2款规定：“裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”所以D选项也是正确的。

4.【答案】CD

【考点】不予执行仲裁裁决与撤销仲裁裁决

【解析】A错D对，《仲裁法》第63条规定，被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第237条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《执行规定》第10条规定：“仲裁机构作出的国内仲裁裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，由被执行人住所地或被执行的财产所在地人民法院执行。前款案件的级别管辖，参照各地法院受理诉讼案件的级别管辖的规定确定。”据此，本题中被申请人应向被执行人住所地的杭州中级人民法院申请不予执行。C对B错，根据《仲裁法》第58条第1款规定可知，当事人向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。

第29课 涉外仲裁

一、单项选择题

1.【答案】C

【考点】外国仲裁机构裁决的承认与执行

【解析】依据《民事诉讼法》第283条的规定：“国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。”选项C正确。

2.【答案】D

【考点】对涉外仲裁协议效力的审查

【解析】《仲裁法解释》第15条规定：“人民法院审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审查，并询问当事人。”因此仲裁协议效力确认案件是不能适用简易程序的，必须适用合议庭审理，A、B两个选项都是错误的。第16条规定：“对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。”对仲裁协议效力的审查不能直接适用法院地法律，因此C项错误，D项正确。

3.【答案】C

【考点】涉外仲裁证据保全的裁定法院

【解析】《仲裁法》第68条规定，涉外仲裁的当事人申请证据保全的，涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院。

4.【答案】C

【考点】涉外仲裁的程序

【解析】BD违背或裁或审和一裁终局制度，所以不对。涉外仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，和国内仲裁一样，当事人可以重新签订仲裁协议，申请仲裁，所以答案A不对。

5.【答案】B

【考点】中国涉外仲裁机构的仲裁裁决在外国的承认和执行

【解析】根据《民事诉讼法》第280条第2款规定，中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。由此可见，B项正确。

二、多项选择题

1.【答案】ABCD

【考点】涉外仲裁协议的效力审查

【解析】《仲裁法解释》第16条规定，对涉外仲裁协议的效力审查，适用当事人约定的法律；当事人没有约定适用的法律但约定了仲裁地的，适用仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。故本题四个答案都正确。

2.【答案】AB

【考点】涉外仲裁财产保全的管辖

【解析】根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第23条第1项规定，当事人依据中国法律申请保全的，仲裁委员会应当依法将当事人的保全申请转交当事人指明的有管辖权的法院。《执行规定》第12条规定：“在涉外仲裁过程中，当事人申请财产保全，经仲裁机构提交人民法院的，由被申请人住所地或被申请保全的财产所在地的中级人民法院裁定并执行”，因此，A、B正确。

3.【答案】ACD

【考点】仲裁庭的组成

【解析】《仲裁法》第七章“涉外仲裁的特别规定”未涉及仲裁庭的组成，故适用一般规定。根据《仲裁法》第31条的规定：“当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定1名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由1名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。”

4.【答案】CD

【考点】不予执行涉外仲裁裁决的情形

【解析】根据《仲裁法》第71条、《民事诉讼法》第274条规定，被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。本题应选CD

5.【答案】ACD

【考点】涉外仲裁程序

【解析】因为A公司是在北京注册的中国法人，所以双方发生的合同纠纷是国内经济合同纠纷，不具有涉外因素。根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第3条的规定，仲裁委员会受理下列争议案件：（一）国际的或涉外的争议案件；（二）涉及香港特别行政区、澳门特别行政区或台湾地区的争议案件；（三）国内争议案件。所以中国国际经济贸易仲裁委员会受理该仲裁案件是正确的，没有超出受理范围。D选项错误。根据《仲裁法》第58条关于申请撤销裁决条件的规定和第63条援引《民事诉讼法》第213条（2012年《民事诉讼法》第237条）关于不予执行仲裁裁决情形的规定，本题中均不具备应撤销或应不予执行的情形，所以选项AC错误。

6.【答案】ABC

【考点】申请撤销国内外仲裁裁决的区别

【解析】《仲裁法》第58条第1、2款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”《民事诉讼法》第274条规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。”通过比较可知ABC正确。