第二部分 主观题
第1课 民事诉讼与民事诉讼法
案例分析题
【考点】民事诉讼的适用
【答案与解析】
（1）关于陈某在国内的存款，应适用被继承人住所地的法律，即中国法。而陈某在国内的不动产，应适用不动产所在地的法律，也是中国法。
（2）关于在印尼的财产，存款应适用被继承人住所地法律即中国法，继承在印尼的房屋应适用房屋所在地即印尼的法律。
（3）外孙李小小有继承权。其代位继承其母亲应当继承的部分。
（4）仲裁机构应当不予受理。因为继承案件不属于仲裁的受案范围，当事人不能申请仲裁。
第2课 民事诉讼的基本原则与基本制度
案例分析题
【考点】回避制度
【答案与解析】
（1）法院驳回王林的回避申请正确。按照《民事诉讼法》第44条规定，刘平与朱华之间不存在利害关系，也不存在其他可能影响案件公正审理的关系，王林的回避申请并无法律依据。
（2）本案中原告在法庭辩论阶段申请回避是恰当的。我国《民事诉讼法》第45条规定，回避必须在案件开始审理时或在法庭辩论终结前提出，都必须说明理由。本案中，原告是在法庭辩论终结前提出的回避申请，并阐述了理由，因而是恰当的。
（3）院长作出回避的决定是恰当的。《民事诉讼法》第46条规定回避的批准手续为：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。
（4）朱华应暂停参与本案的审理工作，但案件需要采取紧急措施的除外。《民事诉讼法》第45条第2款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”
（5）复议时间恰当，复议期间，朱华应继续参加审理。《民事诉讼法》第47条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”
第3课 主管与管辖
案例分析题
1.【考点】协议管辖；管辖权争议的解决；仲裁协议的效力；违约金
【答案与解析】
（1）本案中协议管辖约定有效，根据《民诉解释》第30条规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。显然，本案中双方当事人约定由原告住所地和合同履行地人民法院管辖，属于与争议有实际联系的地点的人民法院。
（2） 根据（1）题的答案可知，双方当事人的协议管辖约定有效，原告可以向其中一个人民法院起诉。据此可以确定，A市的甲区人民法院以及B市的丙区人民法院具有本案管辖权。
（3）不正确。因为人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决。协商无法解决的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
（4） 百货公司是可以起诉的，但是人民法院是否受理则需要在审查之后作出决定。《民事诉讼法》第119条规定了起诉的实质要件：起诉必须符合下列条件：……④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《民事诉讼法》第124条还规定：人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……②依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；……据此，人民法院可以驳回起诉。
（5） 该裁决对及时供货有效，对违约金裁决是无效的。如冰箱厂对该裁决有意见，可以依据《仲裁法》第58、59条的规定在6个月内对支付违约金的裁决行使撤销权。《仲裁法》第64条第1款规定，一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。法院应当裁定中止执行。
2.【考点】合同纠纷的管辖；协议管辖；管辖权转移；管辖权异议；管辖权争议的解决；移送管辖；有独立请求权第三人
【答案及解析】
（1）根据《民事诉讼法》第23条的规定，合同纠纷由被告住所地人民法院或合同履行地人民法院管理，此外当事人也可以通过协议管辖的方式确定管辖法院。本案中，没有管辖协议，因此只能是被告住所地或合同履行地人民法院管辖。就合同履行地而言，合同中虽作了约定，但是由于可以在两者之间择一起诉，而且原告A公司先对B公司起诉，显然B公司为被告，因此本案应由B公司所在地的乙市人民法院管辖。
（2）甲市某区人民法院不能以协议管辖为由受理本案。因为合同中虽有约定，但是解决合同纠纷的方法并非只有诉讼，还有仲裁或其他如调解等方式，该约定属于约定不明确，不能直接加以适用。
（3）甲市中级人民法院提审是有理由的。根据民事诉讼法的规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的案件。但是如果根据级别管辖的规定，标的额为400万，可能由中级人民法院管辖，则应适用移送管辖而不是管辖权转移。
（4）甲市中院提审后，B公司能否提出管辖权异议应视此时是否已过答辩期而定，因为当事人提出异议应在提交答辩状期间进行，如果超过了期限，则无权再提出异议。
（5）不能视为B公司有应诉行为，放弃了异议接受管辖。因为默示管辖的要件之一是不提出管辖权异议并进行应诉活动，而B公司已经明确提出管辖权异议。
（6）丙市某区人民法院有权作出裁定，将案件移送上级人民法院，因为移送管辖不限于同级人民法院之间，同样存在于上、下级法院之间。
（7）C公司可以自行决定不参加诉讼，而向丁市某人民法院提出诉讼。有独立请求权第三人是以起诉方式参加已经开始的诉讼，同时，他可以选择与本诉不同的法院，作为原告提起的一个诉讼。
（8）最高人民法院《关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第4条规定，两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
3.【考点】一般地域管辖；先予执行；终结执行
【答案及解析】
（1）可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。依照民事诉讼地域管辖的一般规则，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，本案中，市河西区人民法院、河南区人民法院以及王小兰经常住所地的河北区人民法院均有管辖权。但这几个法院对年迈老人来说，打官司极为不便。依据《民诉解释》第9条规定，追索赡养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的，可以由原告住所地人民法院管辖。据此，河东区人民法院也有管辖权。因此，王丹可以向河东区、河西区、河南区、河北区人民法院起诉。
（2）可以。王丹与明富、明贵形成了有抚养关系的继子女关系，据此明富、明贵与王小兰形成了法定的赡养权利义务关系。同样，王小兰也有赡养之义务。实际上，王丹就有了针对明富、明贵以及王小兰的三个给付请求权。在此基础上，王丹可以提起三个给付之诉，并且该诉的诉讼标的为同一种类，因此这属于普通共同诉讼而非必要共同诉讼。在普通共同诉讼中，法院可以不予合并而分开审理，当事人也可以要求分开审理。王丹仅向明富、明贵追索赡养费并无不合法之处。但明富、名贵只承担自己应承担那部分责任，对于王丹放弃的王小兰应支付的赡养费不能转嫁到明富、明贵身上。
（3）法院可以裁定先予执行。《民事诉讼法》第106条规定，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的，人民法院可以根据当事人的申请，裁定先予执行。裁定先予执行的条件即：①当事人之间权利义务关系明确；②不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；③被申请人有履行能力。王丹的情况完全符合上述情况，因此，根据原告的申请，人民法院应当裁定先予执行，要求三被告先付原告医疗费用。
（4）裁定终结执行。《民事诉讼法》第151条规定，追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的，人民法院裁定终结执行。本案中，权利人王丹死亡，执行赡养费已无任何意义，因此，法院应当终结执行。
4.【考点】协议管辖；购销合同管辖法院的确定
【答案及解析】
（1）该管辖协议有效，因为是在书面合同中约定了合同签订地的法院为合同纠纷管辖法院，不违反专属管辖和级别管辖等特殊规定，具备了管辖协议生效的条件。
（2）此时C地的法院取得管辖权，因为双方当事人约定C地的法院为合同纠纷的管辖法院并不违反法律的禁止规定，而且也符合管辖协议的生效条件。
（3）如果双方当事人没有约定管辖协议，那么根据《民事诉讼法》第23条的规定，因合同纠纷应当由合同履行地或者被告住所地的人民法院管辖。但是，依据《民诉解释》第18条第3款规定，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。本案件中的合同没有实际履行，如果当事人双方在合同中没有约定合同履行地，则原告只能向被告住所地的人民法院提起诉讼，也就是向B地的人民法院提起诉讼。
（4）此时，甲公司应当向被告所在地B地的人民法院提起诉讼。理由同上题答案。
（5）本案中协议管辖约定有效，根据《民诉解释》第30条规定，管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。因此，甲公司可以向原告所在地或者被告所在地人民法院起诉。
（6）此时D地的人民法院取得管辖权。虽然当事人双方在合同中约定了合同纠纷的管辖法院，但是原告没有向约定的管辖法院提起诉讼，被告在答辩期间没有提出管辖权异议，应当视为双方当事人放弃了管辖协议，按照法律关于法定管辖的规定，D地作为合同的实际履行地，D地的法院对案件具有管辖权。
（7）此时的管辖协议依然有效，因为管辖协议可以作为购销合同的一部分，也可以独立于购销合同。只要当事人双方书面约定，并且符合合同生效的一般要件，并且不违反法律关于协议管辖的禁止性规定，管辖协议就具有法律效力。
【特别提示】
本题的关键就是有关合同纠纷的管辖法院问题，既涉及法定管辖，也涉及协议管辖，两者相互交错。我们考虑本题的时候，首先要理清合同纠纷的法定管辖法院是哪些法院，合同纠纷的协议管辖法院是哪些法院，管辖协议应当具备哪些条件才能够生效。
第4课 诉
案例分析题
【考点】诉讼标的；诉讼标的物；诉讼理由
【答案与解析】
（1）诉讼标的，是指当事人之间因发生争议，而要求人民法院作出裁判的法律关系。本案中诉讼标的，是玩卡丁车时受到伤害的江小姐与某俱乐部之间存在的侵权法律关系。
（2）诉的理由，是指当事人向人民法院请求审判保护和进行诉讼的根据。本案原告的诉讼理由为原告玩卡丁车的事实根据、医院的诊断、医疗报销单据，及相应的法律规定。
（3）本案属人身伤害案件，无具体的诉讼标的物。诉的标的本质上是当事人之间发生争议的民事权利义务关系，而诉讼标的物则是民事权利义务关系所指向的对象。诉讼标的是任何一个诉都必须具备的，但诉讼标的物则未必每个诉都有。
第5课 当事人
案例分析题
1.【考点】侵权案件的管辖；当事人的确定；当事人权利义务的承担；反诉；缺席判决；第三人
【答案与解析】
（1） 本案实际上一个侵权案件。《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”不难发现，甲区、乙区、丁区、戊区人民法院均属于侵权行为地或被告住所地法院，故有权管辖。
（2） 原告：钢筋厂；被告：汽车队；第三人：新华实业有限公司。
（3） 此异议不能成立，原因有二。其一，此异议为管辖权异议。《民事诉讼法》第127条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……此时已经处于调解阶段，时间上已经晚于提交答辩状，不可提出异议。其二，此异议的理由不成立。新华实业有限公司认为原告与审判人员是熟人而主张移送管辖，理由不成立。《民事诉讼法》第44条第1款规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：①是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；②与本案有利害关系的；③与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。故，该公司仅可申请回避。
（4） 如果宏大钢铁厂有权利义务承担人，通知其参与诉讼，如果没有则中止诉讼。
（5） 反诉不成立。反诉请求要成立，既需要与本诉请求有一定的牵连关系，又需要一定的独立性。本案中建筑公司的请求与本诉并非基于同一法律关系或事实。
（6） 经审查，如果不需要第三人承担责任，他可以不参与诉讼；如果需要承担责任，经传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。
（7） 《民诉解释》第327条规定，必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。据此，法院应当进行调解，调解不成则裁定撤销原判，发回重审。
（8） 诉讼主体的诉讼行为不当有三种表现：第一、此案不应当独任审判，应当组成合议庭审理；第二、是否进行调解，不应由审判人员自行决定，而应依据《民诉解释》的相关规定，征求当事人的意见。若其同意，才进行调解。法院也不应当进行第二次调解，应以判决结案；第二审法院就上述案件不应作全面的审理，应当针对第三人上诉请求和有关事实、适用法律进行审查。
2.【答案及解析】
（1）本案应由甲市城关区人民法院或者乙市郊区的人民法院管辖受理。《民事诉讼法》第33条规定，下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：……（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。主要遗产涉及动产和不动产的，一般以不动产所在地为主要遗产所在地。
（2）李可处于原告地位，但其未满18周岁，为限制民事行为能力人，无诉讼行为能力，可由李梅、李娜中一人作为其代理人进行诉讼。根据《民事诉讼法》第57条的规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。因此李明、张丽夫妻处于被告地位。
依据《民诉解释》第74条的规定，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。本案中长女李梅已放弃实体权利，故不再追加其为共同原告，但次女李娜仍应追加其为共同原告，其不参加诉讼，不影响案件审理和判决。案外人于某为有独立请求权的诉讼第三人。方某、刘某为无独立请求权的诉讼第三人。根据《民事诉讼法》第56条的规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
3.【答案及解析】
（1）王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先，汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续的，本案件中王某并没有完成相关的手续。其次，王某也不可能根据善意取得来主张权利，虽然王某支付了相应的价款，并且他也是善意的，但是由于本案的汽车是盗窃物，盗窃物不能适用善意取得。
（2）王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼，因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某，这使得刘的财产减少，因而无法清偿王某的债权，损害了王某的合法权益，符合了撤销权产生的条件。同时，王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者，同时前者也不排斥后者。
（3）根据现行法律的规定，王某提起撤销权诉讼，应当以刘某为被告。
（4）根据现行法律的规定，如果王某在撤销权诉讼中没有将郑某列为第三人，则法院可以追加郑某为第三人。
（5）王某不得根据撤销权的胜诉裁判对涉及的相关财产进行强制执行。因为撤销权诉讼是形成之诉，不是给付之诉，不具有强制执行效力。
4.【考点】管辖；必要共同诉讼；法院调解
【答案与解析】
（1）该案应由A市某钢筋有限公司所在地基层人民法院或者罗水县人民法院管辖。《民事诉讼法》第28条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”
（2）必要共同诉讼。必要共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，且诉讼标的是共同的，人民法院必须合并审理的诉讼。本案中，甲、乙、丙三村的诉讼标的是一致的，而且都是基于钢筋有限公司的废水污染了三村的水库而引起的，因此，本案属于必要的共同诉讼。
（3）丙村是原告，与甲、乙两村同为共同原告。
（4）甲、乙村与钢筋有限公司达成的调解协议没有法律效力。因为必要共同诉讼中，部分诉讼人的行为经全体共同诉讼人承认，始生效力。
在必要共同诉讼中，少数或者部分当事人的诉讼行为必须经全体共同诉讼人承认，才能对全体发生效力。
（5）根据《民事诉讼法》第99条、《民事调解规定》第7条第2款等规定，法院应当重新主持调解，邀请甲、乙、丙村及被告同时参加。若调解不成，应及时判决。
5.【考点】代位诉讼；共同诉讼；诉讼中止；回避
【答案与解析】
（1）甲可依《合同法》第73条之规定，行使代位诉讼权，向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人乙对次债务人丙的债权。
（2）债权人甲应以次债务人丙为被告，以债务人乙为第三人提起代位权诉讼。若甲未将债务人乙列为第三人，人民法院可以追加债务人乙为第三人。
（3）代位权诉讼，应由被告人住所地法院管辖，也就是C县人民法院管辖。
（4）甲与丙之间的法律关系，以及丁与丙之间的法律关系，具有类似性，属于同一种类的，如果其他条件符合，可以作为普通共同诉讼的原告。
（5）应当受理。《民事诉讼法》第119条规定，起诉必须符合下列条件：①原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；②有明确的被告；③有具体的诉讼请求和事实、理由；④属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。只要符合了上述条件的起诉，人民法院都应当受理。至于有没有足够的证据证明乙与丙之间存在借贷关系，这是一个实体法问题，由法院在受理案件之后予以审查判断。
（6）依照《民事诉讼法》第150条第（五）项的规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，法院应当中止诉讼。
（7）《民诉证据规定》第34条第3款规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。法院应告知甲另行起诉。
（8）一审法院违反回避制度，属于违反“法定程序”的范围，二审法院应裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。
第6课 诉讼代理人
案例分析题
【答案与解析】
（1）本案中原告之母与被告之父不应为原被告的法定代理人，而应作为原被告的委托诉讼代理人参加诉讼。根据《民事诉讼法》的规定，只有无诉讼行为能力的当事人才由其监护人作为法定代理人参加诉讼。本案中原告和被告虽为哑人，但不是未成年人或精神病人，不属于无诉讼行为能力人，所以不符合为他们设定法定代理人的情况。为了诉讼上的方便，可以由熟悉他们各自情况的父母作为委托诉讼代理人参加诉讼。
（2）人民法院在双方当事人未到庭情况下，按照诉讼代理人的意思表示达成离婚协议，是违反《民事诉讼法》有关规定的。《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”本案中原、被告虽为哑人，但能够表达自己的意思，法院应当传唤他们与诉讼代理人一起出庭。另外，对于离婚案件，委托代理人是无权代理达成协议的，所以人民法院在双方当事人没到庭情况下达成的调解协议是无效的。
第7课 民事证据
案例分析题
1.【答案与解析】
（1）乙某提交的复印件既是书证，又是物证。乙某提交的复印件是以其文字所表述的内容来证明自己提出的事实的，因而是书证。甲某根据复印件的笔迹特征，认为该借据复印件是伪造的，因而是物证。
（2）根据《民事诉讼法》的规定，书证应当提交原件。依据《民诉解释》第111条规定《民事诉讼法》第70条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：①书证原件遗失、灭失或者毁损的……前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。本案中，原告乙某提供的是复印件，且被告甲某又不予承认，乙某也没有其他证据来证明甲向自己借款1万元的事实。因此，这一复印件不能作为本案的证据，人民法院作出判决驳回乙某的诉讼请求是正确的。
2.【考点】超过举证时限提交证据的后果；新证据；对二审增加诉讼请求、提起反诉的处理；径行判决、裁定
【答案与解析】
（1） 《民诉证据规定》第34条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。因此，对于甲厂逾期提交的证据，人民法院审理时不再组织质证，但是乙公司同意质证的除外。
（2） 《民诉证据规定》第40条规定，当事人收到对方交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。证据交换一般不超过两次。但重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。乙公司收到甲厂交换的证据后提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间进行交换。
（3） 依据《民诉解释》第328条的规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。据此，二审人民法院对于甲厂增加的诉讼请求应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。
（4） 二审人民法院对于乙公司在二审期间提出的反诉应当根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉。
（5） 本案中人民法院径行裁定将案件发回重审是不正确的，应当开庭审理本案。依据《民诉解释》第333条规定，第二审人民法院对下列上诉案件，依照《民事诉讼法》第169条规定可以不开庭审理：①不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；②当事人提出的上诉请求明显不能成立的；③原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；④原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。本案不属于上述几种情形，法院不可径行判决或者裁定。《民诉证据规定》第37条规定，经当事人申请，人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。进而可以推知，法院在此种情形之后，应当开庭审理。
第8课 民事诉讼中的证明
案例分析题
1.【考点】举证责任的分配
【答案与解析】
（1）原告需证明侵害行为的存在和侵害结果的发生，也即原告需要证明造纸厂有排污的行为和自己鱼虾的非正常死亡。前者排污水的行为是众所周知的事实，无需证明，而后者由原告提供的书面证据即可证明。
（2）本案涉及的证据种类有书证、证人证言和鉴定意见。
（3）即使被告提供的证据全部真实，也不能反驳原告的诉讼请求。被告应当就其具有法定的不承担责任或减轻责任的情形以及本厂的排污行为与鱼虾的死亡不存在因果关系提供证据予以证明。被告提供了两个证据：市商品检验处和市环保局的检验报告。但上述两个证据并不是法律规定的免责或减轻责任的事由。故而，即便这些证据真实，也不能反驳原告的诉讼请求。
（4）当事人在一审中提供新证据的，应当在一审开庭前或开庭审理时提出；当事人在二审程序中提供新的证据，应当在二审开庭前或开庭时提出，二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。
2.【考点】举证责任的分配；法院调取证据
【答案与解析】
（1） 依据民法的理论，侵权行为的成立一般需要以下要件：损害行为的存在；有损害事实，行为人有过错，损害与损害行为之间有因果关系。根据《侵权责任法》第41、42条的规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。产品责任案件生产者适用无过错责任原则，销售者适用过错责任原则。本案中啤酒厂是商品的生产者所以本案不考虑其过错的因素。本案中，原告应当证明损害行为发生，即啤酒瓶爆炸；损害事实存在，即啤酒瓶能够爆炸将其炸伤所实际遭受的伤害；损害行为与损害事实之间有因果关系，即原告受伤是因为啤酒瓶爆炸所致。至于啤酒厂是否存在过错，原告无须证明，啤酒厂应当对此承担证明责任，证明自己存在法律规定的免责事由。
（2）根据《侵权责任法》第41条的规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。所以产品责任案件适用无过错责任原则，即无论生产者生产的致人损害的商品是否有过错，生产者都要对产品致人损害承担责任。因此，啤酒厂在没有证明自己不存在法定免责事由的情况下，应承担侵权责任。法院应判决啤酒厂承担责任。
（3） 对于被告明确表示承认的事实，原告无须证据证明。对于被告既不明确表示承认也不明确表示反对的事实，审判人员应当对被告进行提示和询问，若被告仍然既不承认也不否认，则可以推定被告承认，可以认定原告所陈述的事实。（4）主张代理权存在的一方应当承担证明责任。（5）依据《民诉证据规定》第17条之规定，符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：①申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；②涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；③当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。本案中符合第③种情形，因此原告其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。
3.（1）【答案】D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。
【考点】不予受理
【解析】《民事诉讼法》第21条第1款规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。依据《民诉解释》第12条规定，夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。”本案中，李某去B市打工并一直居住在该市D区，一年后向自己所在的B市D区法院提起离婚诉讼，不符合《民诉解释》第12条规定的原告所在地法院管辖的条件，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，D区法院裁定不予受理是正确的。
（2）【答案】C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。
【考点】一审审判程序
【解析】《民事诉讼法》第134条规定：“人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”本案中，当事人并未申请不公开审理，故可以公开审理。《民事诉讼法》第62条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”依据《民诉解释》第174条规定，《民事诉讼法》第109条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。据此，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。故C区法院公开审理本案是合法的，准许李某不出庭参加诉讼是不合法的。
（3）【答案】王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。
【考点】自认
【解析】《民诉证据规定》第8条第1款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”故本题中王某承认孩子非与李某所生，并不属于证据中“自认”的范畴。
（4）【答案】二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决。
【考点】二审判决
【解析】《民诉解释》第329条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解；调解不成的，发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”据此，二审法院的判决是不合法的，其不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。
（5）【答案】A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。
【考点】再审的提出
【解析】《民事诉讼法》第208条第1款规定，最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。据此，A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉。《民事诉讼法》第202条规定：“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书，不得申请再审。 ”《民诉解释》第382条规定：“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审，如涉及判决中已分割的财产，人民法院应当依照民事诉讼法第二百条的规定进行审查，符合再审条件的，应当裁定再审；如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产，应当告知当事人另行起诉。”据此，已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。
（6）【答案】就诉讼结果作虚假承诺；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。
【考点】律师执业道德
【解析】《律师执业行为规范》第78条规定，有下列情形之一的，属于律师执业不正当竞争行为：①诋毁、诽谤其他律师或者律师事务所信誉、声誉；②无正当理由，以低于同地区同行业收费标准为条件争揽业务，或者采用承诺给予客户、中介人、推荐人回扣、馈赠金钱、财物或者其他利益等方式争揽业务；③故意在委托人与其代理律师之间制造纠纷；④向委托人明示或者暗示自己或者其属的律师事务所与司法机关、政府机关、社会团体及其工作人员具有特殊关系；⑤就法律服务结果或者诉讼结果作出虚假承诺；⑥明示或者暗示可以帮助委托人达到不正当目的，或者以不正当的方式、手段达到委托人的目的。
第10课 法院调解
案例分析题
1.【答案与解析】
（1）此程序正当。因为民事诉讼法规定，主持调解的可以是审判员一人，也可以是合议庭。
（2）此时法院应当对案件作出判决。
（3）此程序正当。因为对于能够即时履行的案件，可以不制作调解书。
（4）调解书于4月2日生效。
（5）上级人民法院不应当受理上诉。
（6）二审法院的法官可以在合法、自愿的基础上进行调解，调解不成，告知当事人另行起诉。
（7） 法院不应当受理再审的申请，因为根据《民事诉讼法》的规定，以调解申请再审的条件是：调解违反自愿的原则或者是调解协议内容违法。如果不是这两种情况，则不能申请再审。
2.【考点】离婚案件的处理
【答案与解析】
（1）虽然何某聘请了律师张某作为诉讼代理人，但是何某依然需要出庭；如果何某有特殊情况，无法出庭的，需要向法院提交书面意见。
（2）此程序不正当，因为任何的离婚案件都需要进行调解，未进行调解而直接裁判，违反了民事诉讼法对离婚案件的特殊规定。
（3）可以再次提起离婚诉讼。根据《民事诉讼法》第124条第7项，调解和好的离婚案件，通常情况下，如果没有新情况或者新理由，原告在6个月内再次提起离婚诉讼的，人民法院不予受理。但是本案中，金某再次遭到殴打，显然属于新情况，故可以再次提起离婚诉讼。
（4）法院应当受理此案件。因为在原来的案件中，何某是被告，《民事诉讼法》和《民诉解释》对于被告的提起新的离婚诉讼没有时间性的限制。也就是说，尽管在原来的案件中，法院裁判不得离婚，而且法律规定没有新情况、新理由，不得在6个月内，再次提起离婚诉讼，但这样的限制只是针对原告，而不适用于被告。
（5）法院不应当受理，因为此时没有发生新的情况、也没有新的理由。
（6）作为二审法院的法官此时可以根据当事人自愿的原则，将案件与子女抚养和财产问题进行调解，调解成功的，结案；调解不成功的，将案件发回重审。
（7）对于一审判决对财产的分割不服，经过审查，认为符合再审条件的，应当进行再审；对于新发现的存折的财产分割问题应当告知当事人另行起诉。
第11课 保全和先予执行
案例分析题
1.【考点】保全；管辖；两审终审制度
【答案与解析】
（1）信用社可以向河东区人民法院申请诉前保全，因为市纺织厂已严重亏损且已将生产线卖掉，符合《民事诉讼法》第101条有关诉前保全条件的规定，如果信用社不立即申请保全，其合法权益将很有可能得不到保障。又因为申请人申请保全的财产在河东区，所以信用社可以向河东区人民法院申请。
（2）河东区人民法院可以采取诉前保全措施，但不能查封河东区房地产公司位于滨河路20号的写字楼。因为根据《民事诉讼法》第102条的规定，保全的范围应限于请求的范围或与本案有关的财物。所以本案的保全范围应当大体相当于市纺织厂拖欠的200万元贷款及利息，而该写字楼价值亿元，远远超出请求范围，不应查封此写字楼，而应查封或扣押与请求范围相当的市纺织厂或房地产公司的其他财产。
（3）信用社可以向和平区、河东区、河西区人民法院起诉。必须在5月15日之前起诉，否则法院会解除保全措施。
（4）应当由河东区人民法院管辖。因为其先立案。
（5）省高级人民法院发现此案判决有错误时，不应指令河东区人民法院再审，而应指令市中级人民法院再审，因为本案是经过两审终审的，生效判决是由市中级人民法院作出的。
（6）市中级人民法院应当按二审程序对本案进行再审，审理后所作判决裁定，是发生法律效力的判决裁定，当事人不得提起上诉。2.【考点】纠纷解决方式、举证责任、先予执行、执行、法院职业道德等
【答案与解析】
（1）和解；向公司劳动争议调解委员会或其他法定调解组织申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；向法院起诉。
（2）肖某应当对以下事实承担举证责任：①与甲公司存在劳动合同关系；②其受伤属工伤的事实；③各项损失的事实；④未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以下事实承担举证责任：①解除劳动合同的事实；②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
（3）肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请并由二审法院依法作出裁定。
（4）①法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。 ②法院可对甲公司采取罚款的执行措施；对甲公司的负责人可采取罚款、拘留执行措施。
（5）甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再审；执行程序继续进行。
（6）法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官赵某提出法律意见；法官赵某为当事人推荐律师；法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。
第12课 对妨害民事诉讼的强制措施
案例分析题
（1）【答案】法院对朱某采取拘留措施是正确的。
【考点】拘留的适用
【解析】《民事诉讼法》第111条第1款规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（五）以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的；……。”本案中，朱某在法院审理过程中，不听审判人员劝阻打骂原告的行为是发生在诉讼过程中，主观上亦是故意的，造成了妨害民事诉讼秩序的后果，因此对朱某采取强制措施是正确的。
（2）【答案】拘留必须经院长批准，应当用决定书。紧急情况下必须立即拘留的，拘留后可报院长补办批准手续。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，由负责看管的公安机关执行。
【考点】适用拘留的程序
【解析】《民诉解释》第181条规定：“因哄闹、冲击法庭，用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后，立即报告院长补办批准手续。院长认为拘留不当的，应当解除拘留。”《民诉解释》第182条规定：“被拘留人在拘留期间认错悔改的，可以责令其具结悔过，提前解除拘留。提前解除拘留，应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。”本案属情况紧急，可以对朱某立即采取拘留措施，但在拘留后，却并没有立即报告院长补办批准手续是错误的。提前解除朱某的拘留，也应报经院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。本案朱某没有交公安机关看管，在决定提前解除拘留时，也没有报经院长批准并作出决定书，因而是错误的。
第13课 第一审普通程序
案例分析题
1.【考点】起诉与受理；被告的确定；二审中提出反诉的处理
【答案与解析】
（1）《民诉解释》第36条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”本案中，A市甲区法院、B市丙区法院均有管辖权。但B市丙区法院已先立案，因此A市甲区法院在立案之前发现其他有管辖权的法院已经先立案的，不得重复立案，应当裁定不予受理。
（2）不正确。根据《民诉解释》第63条规定：“企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。”因此公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司承担。因合并前民事活动发生纠纷的，以合并后的公司为当事人。
（3）《民诉解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”因此二审法院对于原审被告提出的反诉请求可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成的，告知鸿达公司另行起诉。
（4）可以直接对贸易公司提起诉讼，对贸易公司提起诉讼可以直接向A市丁区法院提起。
（5）B市丙区人民法院对该代位权诉讼进行审查，符合条件的可以受理，不符合条件的告知华维公司向次债务人住所地法院另行起诉。
（6）人民法院可以执行被执行人鸿达公司的到期债权。
2.【考点】地域管辖；移送管辖；证人条件；共同诉讼；上诉条件；二审中反诉的处理；诉讼期限
【答案与解析】
（1）甲市、乙市、丁市、戊市、己市法院有管辖权。因为本案属于侵权行为引起的诉讼，根据《民事诉讼法》第28条，应由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
（2）无权移送。因为根据《民事诉讼法》第36条，先立案的法院移送管辖必须以本法院无管辖权为前提。
（3）丁市文化馆李荣国可以作为证人。因为李荣国与本案无法律上的利害关系，但了解案情。(https://www.daowen.com)
（4）可以分别起诉。因为白云乐队和红土地出版社是普通的、非必要的共同原告，二者的诉讼请求属可分之诉。
（5）人民法院可以采取财产保全措施；应由第一审法院采取。
（6）上诉人：江南音像出版公司；被上诉人：北京文化艺术中心；原审原告：白云乐队、红土地出版社。
（7）第二审法院可以进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
（8）当事人上诉超过了法定期限，这种情况下，当事人可以在暴雨天气之后10日内申请顺延上诉期限，或者申请再审。当事人未申请顺延上诉期限，第二审法院不应受理上诉。
留置送达调解书是不当的，在调解书实际未能送达的情况下结案也是不当的。当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院应当及时通知对方当事人，并作出判决。
3.【考点】代位诉讼、管辖权、财产保全、协议管辖
【答案与解析】
（1）电子公司可以在对机械制造公司提起诉讼之后，再对水泥厂提起代位诉讼，因为本案中，电子公司具备了提起代位诉讼的法律条件。根据合同法和有关司法解释的规定，提起代位诉讼的条件为：债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使到期债权、债务人的债权不属于债务人的专属于自身的债权、债务人怠于行使到期债权对债权人形成损害。两个诉讼是相互独立的，通常不能合并审理。
（2）此时被告水泥厂住所地的法院具有管辖权。主债务人机械制造公司处于第三人的诉讼地位。如果债权人电子公司未在诉讼中将机械制造公司列为第三人，则人民法院可以追加其为第三人。
（3）电子公司可以向法院申请对水泥厂欠机械制造公司的价款进行财产保全，禁止水泥厂向机械制造公司清偿价款。
（4）该理由可以对抗电子公司的诉讼请求，因为在代位诉讼中，次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张。
（5）机械制造公司要根据其与水泥厂之间的买卖合同的具体情况来管确定辖法院，如果双方达成了管辖协议，则应当按管辖协议的规定向相关法院提起诉讼，如果没有任何的管辖协议，则需要根据法定管辖来起诉，被告住所地或者合同履行地的法院具有管辖权。两起案件是相互独立的，通常不能够合并审理。如果机械制造公司的起诉符合了民事诉讼法关于起诉的一般要件，则法院应当受理，但是，在代位权诉讼的裁判发生法律效力之前应当暂时中止该诉讼。
（6）法院对于电子公司提起的代位权诉讼应当进行审查，符合受理条件的，应当受理。但是在电子公司与机械制造公司之间的诉讼裁判发生法律效力之前，应当暂时中止代位诉讼。
4.（1）【答案】可以。适用民事诉讼法关于先予执行的规定。
【考点】先予执行
【解析】《民事诉讼法》第106条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”《民诉解释》第170条规定，《民事诉讼法》第106条第3项规定的情况紧急，包括：①需要立即停止侵害、排除妨碍的：②需要立即制止某项行为的；③追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；④需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；⑤不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。
（2）【答案】不可以。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。
【考点】精神损害赔偿的救济
【解析】《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定：“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。”所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。
（3）【答案】不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
【考点】一审程序
【解析】《民事诉讼法》第132条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。同时依据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条的规定，“问：因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？答：因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。”本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。《民事诉讼法》第150条第1款第1项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。《民诉解释》第55条规定：“在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。《民事诉讼法》第51条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
（4）【答案】一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。
【考点】一审判决
【解析】证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。《民诉证据规定》第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。而不应当以镇党委办公室未同意“可据此创作小说”为由，不作为证据材料使用。法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。原告起诉时要求被告赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错误的。
（5）【答案】二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。
【考点】二审当事人的确立
【解析】《民诉解释》第317条规定，双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。林乙、老方和杂志社均提出了上诉，据此，该三人均为上诉人。《民诉解释》第326条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”据此，二审法院可以就赔礼道歉的诉讼请求根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的发回重审。
（6）【答案】可以责令支付迟延履行金；可以罚款、拘留；可以采取公告、登报等方式，公布判决主要内容，费用由被执行人负担。
【考点】强制执行
【解析】《民事诉讼法》第252条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。《民事诉讼法》第253条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。根据《民事诉讼法》第111条规定，法院可以对义务人进行罚款和拘留。
第14课 简易程序
案例分析题
1.【考点】简易程序的特点
【答案与解析】
（1）原告应当向被继承人死亡时的住所地（A地）或者主要遗产所在地（房屋所在地B地）的法院提起诉讼。遗产继承案件属于专属管辖案件，根据民事诉讼法的规定，被继承人死亡时的住所地或者被继承人主要遗产所在地的人民法院具有管辖权。此时其他法院也不能通过当事人的协议管辖获得管辖权。（2）本案可以适用简易程序审理。根据《民事诉讼法》第157条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。本案中，当事人双方一致同意适用简易程序，故法院可以适用简易程序进行审理。（3）本案应当先行调解。《民事简易程序规定》第14条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。”本案属于遗产继承案件，应当先行调解。（4）此程序正当。既然采用简易程序则相应的诉讼程序均被简化，司法实践中，采用简易程序审理的案件基本上采用口头方式进行通知。（5）此程序不正当。人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，可裁定转为普通程序。但使用普通程序审理的，不得转为简易程序。
（6）审判员驳回周某长子回避请求的理由是错误的。法院不得以适用简易程序为由剥夺当事人的诉讼权利，对于周某长子的回避请求，法院应当按照《民事诉讼法》的规定进行审查，依法作出是否应当回避的决定。（7）此程序不正当。虽然发回重审的案件和对一审生效裁判再审的案件均应当按照一审程序审理，但是此时法律规定不得再适用简易程序，而是应当适用普通程序审理。
2.【考点】简易程序
【答案及解析】
（1）本题考查的是当事人对于简易程序的程序选择权。法院适用简易程序审理本案是正确的。根据《民事诉讼法》第157条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以外的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。该内容充分体现了对当事人程序选择权的尊重。
（2）本题考查的是简易程序中的送达问题。依据《民事简易程序规定》第8条之规定：人民法院按照原告提供的被告的送达地址或者其他联系方式无法通知被告应诉的，应当按以下情况分别处理：①原告提供了被告准确的送达地址，但人民法院无法向被告直接送达或者留置送达应诉通知书的，应当将案件转入普通程序审理；②原告不能提供被告准确的送达地址，人民法院经查证后仍不能确定被告送达地址的，可以被告不明确为由裁定驳回原告起诉。因此，本案中，法院可以被告不明确为由，驳回原告小王的起诉。
（3） 本题考查简易程序的举证期限。本案中关于举证期限的约定不正确。依据《民事简易程序规定》第22条之规定：当事人双方同时到基层人民法院请求解决简单的民事纠纷，但未协商举证期限，或者被告一方经简便方式传唤到庭的，当事人在开庭审理时要求当庭举证的，应予准许；当事人当庭举证有困难的，举证的期限由当事人协商决定，但最长不得超过15日；协商不成的，由人民法院决定。
（4）本题考查简易程序中的诉讼权利义务告知问题。本案中审判员A没有告知当事人双方诉讼权利义务，这一做法不正确。依据《民事简易程序规定》第19条之规定：开庭前已经书面或者口头告知当事人诉讼权利义务，或者当事人各方均委托律师代理诉讼的，审判人员除告知当事人申请回避的权利外，可以不再告知当事人其他的诉讼权利义务。
（5）本题考查简易程序中调解发生效力的时间。依据《民事简易程序规定》第15条之规定：调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。调解协议符合前款规定的，人民法院应当另行制作民事调解书。调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行。
（6）本题考查简易程序中调解书与调解协议原意不一致时的处理。依据《民事简易程序规定》第17条之规定：当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。
（7）本题考查的是简易程序中的强制调解。依据《民事简易程序规定》第14条之规定：下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：①婚姻家庭纠纷和继承纠纷；②劳务合同纠纷；③交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；④宅基地和相邻关系纠纷；⑤合伙协议纠纷；⑥诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
因此本案属于第5项的情况，是应当先行调解的案件。所以，A审判员若不先调解而直接作出判决则不正确。
第15课 第二审程序
案例分析题
1.【考点】二审诉讼程序
【答案与解析】
（1）人民法院应当受理。因为约定对人身关系受到侵害提交仲裁，超出了仲裁的范围，该协议属于无效仲裁协议。
（2）本案中人民法院在诉讼程序上的错误有：①甲区人民法院有管辖权，不应当将案件移送给乙区人民法院。②吴小林的文章是职务作品，吴小林不作为被告，而由其所在报社作被告。
（3）一审程序中赵星撤诉，并不影响秦星进行诉讼。因为赵星与秦星的诉讼，属于普通的共同诉讼。
（4）本案被告人在一审程序中未提出反诉，而在二审程序中提出反诉，二审人民法院应进行调解，调解不成应当另行起诉。
（5）二审人民法院应当仅对上诉状中载明的请求事项进行审查，即只审查赵星的上诉内容。本案二审人民法院对一审本诉部分的判决如认为不当，可以依法改判。
（6）秦星可以不等二审判决结果而要求执行一审判决，因为秦星与赵星属于普通的共同诉讼人。
（7）若二审人民法院改判本诉请求与反诉请求都成立，本诉与反诉两部分中对赔偿损失的部分可以在执行中进行抵销或吞并，而对于判决本诉被告和反诉被告向对方当事人赔礼道歉不能相互抵销或吞并。
2.【考点】二审判决具有终审效力，二审中撤诉的效力，审判过程中的和解等
【答案与解析】
（1）发生上述情况时，一审人民法院应先看当事人在上诉期内是否上诉。如果当事人在上诉期内向二审人民法院提起上诉，则一审人民法院应作出一审判决可能有错误的书面意见，连案卷一同送交二审人民法院。如果当事人在上诉期内不上诉，则根据《民事诉讼法》第198条的规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。因此一审人民法院应等待判决生效后，由院长将该案提交审判委员会按审判监督程序重新审理。根据《民事诉讼法》第206条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行。又根据《民诉解释》第396条规定，人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书依法决定再审，依照《民事诉讼法》第206条规定，需要中止执行的，应当在再审裁定中同时写明中止原判决、裁定、调解书的执行；情况紧急的，可以将中止执行裁定口头通知负责执行的人民法院，并在通知后10日内发出裁定书。故法院决定再审的，应当在再审裁定中同时写明中止原判决、裁定、调解书的执行。（2）可以。因为根据我国民事诉讼法的有关规定，这时撤诉上诉人的撤诉行为导致一审判决和裁定生效。（3）贸易公司与百货公司达成协议后，可以采取两种做法：一是双方可要求二审法院制作调解书；二是贸易公司可以向二审人民法院申请撤诉。（4）根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条规定，对被上诉人在答辩状中要求变更或补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。（5）二审法院直接判决二审追加的被告承担民事责任不妥当，因为我国在民事诉讼中实行两审终审，二审判决具有终审效力，当事人不得就此提起上诉，判决一经送达当事人即发生法律效力。所以如果二审法院直接判决其承担民事责任，这种判决事实上剥夺了被追加当事人的上诉权，这种做法不符合《民事诉讼法》的规定。因此当二审法院发现有必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，虽然可以追加其参加诉讼，但必须根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，应当发回重审。
第17课 审判监督程序
案例分析题
1.【考点】再审程序
【答案与解析】
（1）甲市中级人民法院可以在王悦参加诉讼后，根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一审、二审判决，发回原审人民法院重审。因为王悦在该继承纠纷一案中，应当与王涛处于必要共同原告的诉讼地位，而该案已经过两审，对该案的再审应当适用第二审程序，如果在调解不成的情况下直接作出再审判决，则势必会剥夺王悦的上诉权。
（2）可以在王悦参加诉讼后，根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回原审人民法院重审。因为王悦在该继承案纠纷一案中，应当与王涛处于必要共同原告的诉讼地位，而在一审诉讼进行过程中，遗漏了王悦，此时如果作出二审判决，便剥夺了她的上诉权。
（3）如果当事人在上诉期内提起上诉的，原审人民法院可以提出原判决有错误的意见，报送第二审人民法院，由第二审人民法院按照第二审程序进行审理。当事人不上诉的，按照审判监督程序处理。
（4）中级人民法院按照第二审程序审理。
2.【考点】审理程序
【答案与解析】本案在审理程序上存在以下违反民事诉讼法规定的错误做法：
（1）甲区人民法院对该案件经过一审后，以该案超过诉讼时效，无中止、中断、延长事由，因此，作出裁定驳回刘力的起诉是错误的。《民诉解释》第219条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。
（2）刘力不服提出上诉，二审A市中级人民法院以刘力的上诉请求不成立为由判决驳回上诉是错误的。因为，对当事人针对裁定提出的上诉请求，第二审人民法院只能以裁定的形式进行处理，而不得作出判决。
（3）省高级人民法院根据刘力的申请决定再审后，指令甲区人民法院再审的做法是错误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第27条规定，上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。高级人民法院如果指定法院重审，只能指定与原审人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。因此，本案省高级人民法院应当指令A市中级人民法院再审。
（4）甲区人民法院由原主审法官陈某继续参加再审案件的合议庭的做法是错误的，因为人民法院再审案件时需要另行组成合议庭。
（5）若甲区人民法院对该案再审，并判决驳回刘力的诉讼请求后，以该案为再审案件为由告知当事人对判决不得上诉的做法是错误的。因为，该案件虽为再审案件，但甲区人民法院再审过程中应当适用第一审普通程序进行再审，因此，作出的再审判决仍然为第一审判决，当事人不服的，仍然享有上诉权。
第18课 督促程序
案例分析题
【考点】支付令的申请条件；支付令的送达；支付令异议
【答案与解析】
（1）杜军磊可以向法院申请支付令。因为根据《民事诉讼法》第214条的规定，债权人请求债务人给付金钱、有价证券，符合下列条件的，可以向有管辖权的基层人民法院申请支付令：①债权人与债务人没有其他债务纠纷的；②支付令能够送达债务人的。《民诉解释》第429条规定，债权人申请支付令，符合下列条件的，基层人民法院应当受理，并在收到支付令申请书后5日内通知债权人：①请求给付金钱或者汇票、本票、支票、股票、债券、国库券、可转让的存款单等有价证券；②请求给付的金钱或者有价证券已到期且数额确定，并写明了请求所根据的事实、证据；③债权人没有对待给付义务；④债务人在我国境内且未下落不明；⑤支付令能够送达债务人；⑥收到申请书的人民法院有管辖权；⑦债权人未向人民法院申请诉前保全。不符合前款规定的，人民法院应当在收到支付令申请书后5日内通知债权人不予受理。基层人民法院受理申请支付令案件，不受债权金额的限制。
（2）根据《民诉解释》第431条规定，向债务人本人送达支付令，债务人拒绝接收的，人民法院可以留置送达。法院的送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。
第20课 民事裁判
案例分析题
【考点】裁定、判决的纠正
【答案与解析】
（1）如果判决书中乙某每月承担抚养费300元写成了30元，人民法院应当用裁定的方式予以补正。
（2）如果判决书中遗漏了甲某要求的分割房产的要求，则人民法院应当作出补充判决予以处理。这是因为这属于实体性问题，应该采用民事判决来处理；另外，一审民事判决遗漏的实体问题属于人民法院未作出处理的问题，发现后可以直接作出补充民事判决，这样补充判决与原判决共同构成第一审民事判决。
（3）3年后，甲某向人民法院提出变更抚养权，人民法院应当作为新案件予以受理。根据《民诉解释》第218条规定，赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。
第21课 执行程序
案例分析题
1.（1）【考点】 执行和解协议
【答案与解析】如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议，将产生的法律后果是：①和解协议达成后，执行程序中止；②如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议，执行程序终结，调解书视为执行完毕；③如果在执行期届满后，赵军没有履行执行和解协议，赵文、赵武可以申请恢复执行，执行将以调解书作为根据，执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分，执行时应当对该部分予以扣除。
该问实际上考查当事人在执行程序中达成和解协议后可能出现的法律后果，因此，分为两个方面：一方面是和解协议由当事人自觉履行完毕后产生终结执行程序的后果；另一方面，如果申请人因受胁迫与被执行人达成和解协议，或者达成和解协议后不履行或者不完全履行，则法院可以根据另一方当事人的申请恢复对原生效法律文书的执行。
（2）【考点】案外人异议
【答案与解析】李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以采取的方式是：第一，提出对执行标的的异议。提出异议应当以书面的形式向甲县法院提出。第二，如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议，李有福可以提出案外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是：①起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的异议作出驳回裁定后15日内；②管辖法院为执行法院，即甲县法院；③李有福作为原告，赵文、赵武作为被告，如果赵军反对李有福的主张，赵军也作为共同被告。
该问题考查案外人异议及其提出以及法院对案外人异议的处理，正确回答本题的关键在于需注意到案外人李有福主张实体权利所针对的紫砂壶是作为执行根据的调解书所未确定的财产，因此，无论法院是否支持李有福的异议，可能引起的都是异议之诉。
（3）【考点】第三人撤销之诉
【答案与解析】张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以提出第三人撤销之诉；张益友提出第三人撤销之诉应当符合的条件是：①张益友作为原告，赵文、赵武、赵军作为被告；②向作出调解书的法院即甲县法院提出诉讼；③应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。该问题考查第三人撤销之诉，因为本题中赵文、赵武与赵军达成调解协议：赵祖斌留下的青花瓷盘归赵军所有，损害了张益友的实体权利。
（4）【考点】参与分配
【答案与解析】钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利，在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情况下，在民事诉讼制度的框架下，其可以申请参与分配。因为其条件符合申请参与分配的条件。按照《民事诉讼法》的规定，参与分配的条件包括：第一，被执行人的财产无法清偿所有债权，本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二，被执行人为自然人或其他组织，而非法人，本案中赵军为自然人。第三，有多个申请人对同一被申请人享有债权，本案中有三个申请人对赵军享有债权。第四，申请人必须取得生效的执行根据，本案中钱进军有经过公证的债权文书作为执行根据。第五，参与分配的债权只限于金钱债权，本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。第六，参与分配必须发生在执行程序开始后，被执行人的财产清偿完毕之前，本案情形与此相符。
该问题考查参与分配的条件。正确回答本题的关键在于需注意到作为被执行人的赵军不能清偿全部债权人的债权，而且钱进军已经取得对赵军的5万元的金钱执行根据，有权通过参与分配的方式公平受偿以实现自己的债权。
2.【考点】执行措施
【答案与解析】
本案中人民法院的做法有以下不妥之处：
（1）查封、扣押财产的价值应当与被执行人履行债务的价值相当。因此本案中人民法院应当仅对大未来房地产公司的办公楼进行查封即可，不应当扣押其汽车，这侵犯了被执行人的合法权益。
（2）对被查封的财产，可以指令由被执行人负责保管。如果继续使用被查封的财产对其价值无重大影响的，可以允许被执行人继续使用。本案中，人民法院应当允许大未来房地产公司继续使用办公楼以维持经营，从而恢复偿债能力。
（3）对于扣押的财产，保管人不得使用。被扣押的财产，人民法院可以自行保管，也可以委托其他单位或个人保管。但无论是谁保管，都不得使用被扣押的财产。本案中法院的做法是不对的。
（4）人民法院对查封、扣押被执行人的财产进行变价时，应当委托依法成立的资产评估机构进行价格评估。
（5）人民法院拍卖、变卖被执行人的财产，应当委托拍卖机构进行拍卖。
（6）拍卖、变卖被执行人的财产成交后，必须即时钱物两清，以保护申请执行人和被执行人的合法权益。本案中人民法院的做法不妥。
3.【考点】执行和解；妨害民事诉讼的强制措施
【答案与解析】
（1）不可以，在执行程序中，法院不可以主动主持调解。因为执行程序最大的特点就在于强制性，执行员必须根据法院的二审判决强制执行，迫使义务人履行义务，而不可主动主持调解。
（2）有效。在执行程序中，当事人双方有权自行和解。在执行程序中，双方当事人有权自行和解。《民事诉讼法》第230条第1款，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。
（3）根据《民事诉讼法》第230条第2款规定，杨晓朋有权申请恢复执行。
（4）佳木斯市K区人民法院的受理恢复执行申请正确，但作出执行和解协议裁定是错误的。在执行程序尚未终结时，一方当事人因另一方未完全履行和解协议的，可以申请恢复执行。法院受理杨晓朋的申请是正确的，但裁定执行和解协议本身则是错误的。根据《民事诉讼法》第230条第2款之规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。
（5）不可以。因为朱、沈吵闹不是发生在民事诉讼过程中，不属于妨害民事诉讼程序。
本案的关键在于，执行过程中双方当事人达成的和解协议是否有效，是否有强制执行力，当事人一方拒不履行和解协议时法院应如何处理。妨害民事诉讼行为必须发生在诉讼程序中，朱、沈吵闹是在执行终结之后，并非在民事诉讼过程中。
4.【考点】执行和解；执行异议；代位执行
【答案与解析】
（1）在执行程序中，法院不能根据天银公司的申请主持调解。因为执行程序是依靠国家强制力实现生效法律文书内容的过程，是行使强制执行权的程序，不得适用调解再行改变已生法律效力的文书所确定的权利义务关系。
（2）两公司自行达成的和解协议有效。依据《民事诉讼法》第230条：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”该行为属于执行和解。
（3）法院裁定责令天银公司按照和解协议履行义务不正确。《民诉解释》第467条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”
（4）法院不得对汇丰公司强制执行，对汇丰公司提出的异议不进行审查。依据为《执行规定》第63条规定。
（5）该行为无效，法院仍可以在汇丰公司无异议又不履行的情况下，强制执行汇丰公司的财产。依据为《执行规定》第66条规定。
（6）人民法院不得再对三洋公司发出履行通知。依据为《执行规定》第68条规定。
（7）在此情况下，汇丰公司可能会承担以下两种不利后果：一是汇丰公司应在已履行的财产范围内与天银集团承担连带责任；二是法院可以追究汇丰公司妨害执行的责任。
第25课 仲裁协议
案例分析题
1.【考点】仲裁协议的内容和效力；仲裁中的保全；不与执行仲裁裁决的处理
【答案与解析】
（1）正确。理由是：双方当事人约定的仲裁条款符合法定形式要求、仲裁事项属于仲裁范围之内、仲裁机构的选择亦符合法律规定，故仲裁协议合法有效，天南公司有权向珠海仲裁委员会提起仲裁；A银行为海北公司的保证人，但未约定保证方式，故推定为连带责任保证，天南公司有权将债务人与连带责任保证人一起作为被申请人。本题考仲裁协议的内容、有效要件与仲裁当事人的确定。涉及的法条主要有《仲裁法》第16、17条，《担保法》第19条。
（2）不可以。理由是：根据《仲裁法》第5条的规定，当事人达成仲裁协议的，除非仲裁协议无效，否则人民法院不予受理。法律对存在仲裁条款的情况下起诉的行为持否定态度。本题考仲裁与诉讼的相互独立性质，即所谓的“或裁或审”。既然仲裁亦为法律许可的纠纷解决方式，如果当事人达成了仲裁协议，法院依然允许起诉，将无异于鼓励当事人违反其意思表示。
（3）仲裁委员会应将天南公司的申请交海北公司住所地或被申请财产所在地的基层人民法院，由该法院采取财产保全措施。本题考财产保全的程序。法条依据为《仲裁法》第28条与《执行规定》第11条。
（4）天南公司可以重新申请仲裁，或向人民法院起诉。本题考仲裁裁决不予执行时的处理。《民事诉讼法》第275条规定：“仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”
2.【考点】仲裁协议的内容和效力
【答案与解析】
（1）仲裁条款无效。因为该仲裁条款未指明具体的仲裁委员会，致使无法履行而无效。根据我国《仲裁法》第16条第2款的规定，仲裁协议中要明确规定仲裁事项和选定的仲裁委员会。《仲裁法解释》第3条规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构。根据题干的交代，本案例中也无法确定具体的仲裁机构，故本案中双方当事人签订的购销合同中的仲裁条款并未指明具体的仲裁委员会，属于内容不明确，因此该仲裁条款无法履行，是无效的。
（2）双方重新签订的仲裁协议有效。因为该协议指明了具体的仲裁委员会。《仲裁法》第18条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议。本案中，奥龙健身房与健身器械公司重新签订的仲裁协议指明了具体的仲裁委员会，因此是有效的。
（3）起诉不正确。因为双方的仲裁协议有效，就排除了法院的管辖权。《仲裁法》第5条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”本案中，双方当事人重新签订的仲裁协议是有效的。因此奥龙健身房的起诉是不正确的。
（4）人民法院的审理合法。因为原告起诉后，被告未提出管辖权异议，视为人民法院有管辖权。法条依据是前引《仲裁法》第26条。
（5）上诉理由不成立。因为本案中人民法院的审理和判决都是有效的。在法院受理该案后，被告未提出异议，且应诉答辩，则人民法院的审理和判决都是有效的，被告以法院无管辖权为由提起的上诉是不能成立的。
第26课 仲裁程序
案例分析题
1.【考点】仲裁协议的效力；仲裁和解的处理；仲裁裁决的撤销
【答案与解析】
（1）不能。因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体。仲裁的自愿性要求仲裁协议仅在签订协议的双方当事人之间发生效力。 参见《仲裁法》第4条。
（2）不能。因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人。参见《仲裁法》第9条。
（3）合法。因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。参见《仲裁法》第49、53条。
（4）能。因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同。
（5）无权。因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人。参见《仲裁法》第58条。
（6）能免除。已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明。参见《民诉证据规定》第9条。
2.（1）【答案】此时可以请求仲裁委员会仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。但是如果一方申请仲裁，一方提起诉讼的，则应当由人民法院裁定其法律效力。
【解析】虽然双方当事人约定了因为主合同发生纠纷，需要申请仲裁。但是因仲裁协议本身发生争议，则属于另外一个合同纠纷，正常情况下，法院自然有权利对此进行审理。但是考虑到仲裁协议这种合同的特殊性质，法律规定了对此同样可以申请仲裁委员会仲裁。但是，当法院的管辖和仲裁委员会的管辖发生冲突时，则需要由人民法院管辖。
（2）【答案】此时可以继续进行仲裁。
【解析】主合同是否有效不影响仲裁协议的法律效力，这是一个基本的原则。因合同发生的纠纷既包括合同履行过程中的纠纷也包括合同效力问题发生的纠纷，仲裁委员会对此均具有管辖权。换句话说，只要仲裁协议是有效的，则仲裁委员会的管辖权利就是存在的。
（3）【答案】仲裁裁决实行一裁终局制度。仲裁裁决作出后，当事人不得就同一案件再次起诉或者是上诉，也不得再次申请仲裁。
【解析】仲裁和诉讼的一个重要的区别在于诉讼实行审级制度，而仲裁委员会之间是相互独立的，没有任何的隶属关系，所以，仲裁实行一裁终局制度。仲裁委员会作出裁决后，当事人不得诉讼，也无法寻求上诉等救济途径。在这一点上，仲裁和法院调解比较相似。
（4）【答案】此时可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
【解析】仲裁裁决作出后，当事人虽然不能寻求诉讼或者上诉，但是立法者考虑到仲裁裁决错误或者仲裁程序不正当的可能性，还是赋予了当事人相关的救济途径，主要是申请撤销仲裁裁决。也就是说，我国现行的法律规定了法院对仲裁机构的裁决拥有最终的审查权利。当事人如果对仲裁裁决不服，在具备法定理由的情况下，可以向人民法院申请撤销仲裁裁决。
（5）【答案】此程序正当。因为仲裁虽然需要开庭，但是通常情况下不公开进行。
【解析】诉讼的基本制度就是公开审判，而仲裁的基本制度是不公开进行。但是如果双方当事人约定了要公开进行，可以公开进行。
（6）【答案】应当向食品厂所在地的人民法院或者是食品厂财产所在地的人民法院申请强制执行。
【解析】本题再次涉及非法院的法律文书的强制执行管辖问题。根据相关法律的规定，此时的强制执行管辖法院通常是债务人住所地或者债务人财产所在地的法院。
（7）【答案】人民法院经过审查认为属实的，应当裁定不予执行。如果双方当事人再次达成仲裁协议，则可以再次申请仲裁；否则应当向人民法院诉讼。
【解析】我国现行法律规定了人民法院对于非涉外仲裁实行实体审查制度。而一旦人民法院裁定不予执行，则当事人双方只能重新达成仲裁协议进行仲裁或者是向人民法院诉讼。
【特别提示】人民法院对非涉外仲裁裁决和涉外仲裁裁决分别采用实体审查和形式审查、对于仲裁裁决可能存在两种方式导致其法律效力丧失：法院不予执行或者法院将其撤销。仲裁协议与主合同是相互独立的，主合同无效并不会影响仲裁协议的法律效力，但是有关仲裁协议本身的法律效力问题可以仲裁也可以诉讼。
第27课 申请撤销仲裁裁决
案例分析题
【考点】撤销仲裁裁决
【答案与解析】
（1）食品厂提出的撤销仲裁裁决的理由属于法定情形，根据《仲裁法》第58条的规定，首席仲裁员王某是被申请人建华公司的仲裁代理人的大学同学，应回避而未回避，影响本案公正仲裁，构成仲裁程序的违法。
（2）对于食品厂的申请，根据《仲裁法》第58、60、61条的规定，中级人民法院受理后组成合议庭进行审查，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭拒绝重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。人民法院认为符合法定撤销情形的，应当在受理撤销裁决申请之日起2个月内，作出撤销裁定，否则作出驳回申请的裁定。
（3）不能。根据《仲裁法》第9条，食品厂就该纠纷可以向人民法院起诉，也可以重新达成仲裁协议，重新申请仲裁。
第28课 仲裁裁决的执行与不予执行
案例分析题
1.【考点】执行仲裁裁决；仲裁裁决的撤销
【答案与解析】
（1）人民法院应不予执行该仲裁裁决。因为该仲裁程序不合法。本案中，当事人在合同中没有订立仲裁条款，事后双方也未达成书面的仲裁协议，所以人民法院可以依法裁定不予执行仲裁裁决。但在本案中，在人民法院作出不予执行决定前，被申请执行人实达贸易公司已向人民法院提出了撤销仲裁裁决的申请。在执行中，另一方提出撤销申请时，法院必须中止执行，等待撤销申请的处理结果。参见《仲裁法》第64条。
（2）应向被申请执行人实达贸易公司或者财产所在地的人民法院申请执行。当事人提出执行仲裁裁决申请，只能向法定的有管辖权的人民法院提出。在国内仲裁中，一般由被执行人所在地或者被执行财产所在地人民法院执行。如是涉外仲裁，被执行人和被执行财产在国外的，当事人应直接向有关的国外法院申请执行。
（3）申请执行的期限为2年。参见《民事诉讼法》第239条。
（4）人民法院可以撤销仲裁裁决。根据《仲裁法》第58条第1款的规定。在本案中，当事人之间没有仲裁条款或仲裁协议，故符合法定的撤销仲裁裁决的条件。
2.【考点】仲裁程序、仲裁协议、仲裁的撤销
【答案与解析】
（1）根据本案情况，当事人应当通过诉讼解决纠纷，因为双方的仲裁协议无效。但刘某向M仲裁委员会申请仲裁，何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的，仲裁协议有效，当事人可通过仲裁解决纠纷。
（2）仲裁员的回避应当由仲裁委员会主任决定；重新进行仲裁程序由仲裁庭决定；仲裁协议的效力由仲裁委员会决定。
（3）①仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下，仲裁委员会才能指定仲裁员。
②仲裁员回避后，仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后，仍应当由何某选任仲裁员，只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下，仲裁委员会主任才能直接指定。
③仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二：一是即使仲裁协议无效，当事人也只能在第一次开庭前提出，在此之后提出不影响仲裁庭的审理；二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。
（4）①刘某应当向乙市中级法院或丙市中级法院申请强制执行。因为根据司法解释规定，对仲裁裁决的申请执行，由被执行人住所地或者财产所在地的中级法院管辖。
②何某应当向甲市中级法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律规定，仲裁裁决的撤销由仲裁委员会所在地的中级法院管辖。
③受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级法院裁定撤销仲裁裁决的，受理执行的法院裁定终结执行。甲市中级法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的，受理执行的法院裁定恢复执行。
（5）如法院通知仲裁庭重新仲裁，且仲裁庭重新仲裁的，法院应裁定中止撤销程序；仲裁庭拒绝仲裁的或仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的，法院应当裁定恢复撤销程序。
（6）仲裁裁决被撤销后，当事人可以向法院起诉解决，也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为，一方面原仲裁协议和管辖协议都是无效的，另一方面，仲裁裁决被撤销后，原协议即已失效，只能重新达成协议方能申请仲裁。
【解析】参考《仲裁法》第20条、第31条、第32条、第36条、第37条、第58条、第61条、第64条，《仲裁法解释》第7条、第22条、第29条
第29课 涉外仲裁
案例分析题
【考点】涉外仲裁协议的效力；仲裁裁决的承认与执行；拒绝承认涉外仲裁裁决的处理
【答案与解析】
（1） 不当。在涉外民事诉讼中，如果当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，任何一方当事人都不能再向人民法院起诉。因此本案中，中国某市对外贸易进出口总公司应当依合同中的仲裁条款向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。
（2） 应当直接向有管辖权的波兰法院申请承认和执行仲裁裁决。参见《仲裁法》第72条，涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
（3） 如果仲裁裁决被法院裁定不予执行，本案的当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向有管辖权的人民法院起诉。参见《仲裁法》第9条。
[1] 已被《治安管理处罚法》替代。