重大行政决策开展法律风险评估的探讨
2017-09-15 薛军
中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，把“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为行政决策法定程序”。在第一次以法治作为主题的中央全会的文件中，把健全依法决策机制放到了依法治国，建设法治国家、法治政府的高度，这是前所未有的。虽然在《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）、《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）、《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）等文件中都提到了建立健全科学民主决策机制，健全重大行政决策规则，推进行政决策的科学化、民主化、法治化。但是，真正引起广泛关注的还是四中全会的上述决定。为什么健全依法决策机制被提到这样的高度？按照中国政府法制信息网正在公开征求意见的《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》的“说明”的阐述，是因为决策是行政权力运行的起点。规范决策行为特别是重大行政决策行为，是规范行政权力的重点，也是法治政府建设的重点。
由于行政决策属于行政管理学的范畴，我国长期以来未纳入行政法学的研究范围。为此，对于重大行政决策的概念、外延、定性、定量等核心问题，学者和实务界仁智各见。其实，对于行政决策程序的繁简、决策成本和决策效益的关系，也有研究者撰文阐述[1]。同时，对于重大行政决策的内涵和重大行政决策的基本程序——公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定，学者和实务界还是基本形成了共识。但是，在重大行政决策程序的实际运行中，该程序的两个环节——风险评估、合法性审查，两者之间的关系如何？是否因为有了合法性审查就不需要进行法律风险评估？风险评估是否主要针对资源开发、环境保护等专业性较强的重大行政决策事项或涉及社会稳定的重大行政决策事项？重大行政决策事项是否一般情况就不需要单独开展法律领域的风险评估？这些问题在实践中普遍存在，但是在理论研究中尚不多见。
一、重大行政决策程序中风险评估及合法性审查规定现状考察
我国目前还没有制定统一的行政程序法，有关行政程序的规定在《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政强制法》等现有法律中各有表述，尚未统一。为此，对于重大行政决策程序的各个环节如何运行，目前也只有国务院及有关省市区的部分规范性文件作了相关规定。
（一）对于风险评估规定的考察分析
一是从无到有。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）虽然分别提出了完善行政决策程序的相关要求，但是均未将风险评估作为重大行政决策程序的环节。直到2010年10月，《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）在“坚持依法科学民主决策”中，才提出“规范行政决策程序。要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定作为重大决策的必经程序”，风险评估成为重大行政决策的必经程序之一。
二是从必经程序上升为法定程序。4年后的2014年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》又提出“健全依法决策机制。把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序”，为此，《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》第5章第23条至第25条对风险评估作了专章规定，虽然只有三条，但是重要性已经突显。
三是法定程序的规定相比必经程序的规定，减少了重大行政决策合法性风险评估的内容。
将风险评估作为重大行政决策必经程序的《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）规定，完善行政决策风险评估机制。凡是有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大项目等决策事项，都要进行合法性、合理性、可行性和可控性评估，重点是进行社会稳定、环境、经济等方面的风险评估。该文件对有关经济社会发展和人民群众切身利益的重大政策、重大事项等决策事项进行风险评估，评估的方向不仅有可行性和可控性，还有合法性和合理性，评估的内容不仅是社会稳定和环境方面，还包括经济方面。
《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》第23条[2]规定，重大行政决策的实施可能对生态环境、社会稳定等方面造成不利影响的，决策承办单位或者决策机关指定的有关单位应当组织对决策草案的可靠性和风险可控性进行评估。相比《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）的规定，风险评估的方向仅限于决策草案的可靠性和风险可控性，减少了合法性和合理性；评估的内容为生态环境、社会稳定等方面，在列举时减少了经济方面。
虽然从文义上理解，《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》对于重大行政决策风险评估的内容并不仅限于生态环境和社会稳定方面，但是一旦该《暂行条例》颁布，在没有进一步明确的有权解释之前，要将经济效益、法制环境、政府形象、投资环境等方面作为风险评估的指向是难以实现的，因为在实践中，地方政府一般不会主动扩大风险评估的范围和内容。
（二）对合法性审查规定的考察分析
一是从规定不详到详细列举。《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》（国发〔2004〕10号）虽然规定了依法决策、科学决策、民主决策，但是在建立健全行政决策机制时，只提到公众参与、专家论证和政府决定相结合，没有提出需要进行合法性审查的要求。而《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）专门用一条规定了“建立重大行政决策的合法性审查制度”，并首次明确提出“市县政府及其部门做出重大行政决策前要交由法制机构或者组织有关专家进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不得做出决策。”。
二是表述不断做细微调整。《国务院关于加强法治政府建设的意见》（国发〔2010〕33号）规定，“重大决策事项应当在会前交由法制机构进行合法性审查，未经合法性审查或者经审查不合法的，不能交会议讨论、做出决策。”，不再将有关专家单独作为合法性审查的主体来表述。而《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在对合法性审查进行表述时，增加了“内部”二字，即“建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”，同时，增加了“积极推行政府法律顾问制度，建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用”的表述。
三是立法文稿着墨较多。《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》第6章第26条到第29条对合法性审查作了专章规定。除了强调合法性审查的法定性，对谁来审查、报送资料、审查多久、审查什么、审查结果及使用作了较为详细的规定。
从上述分析可以看出，重大行政决策程序的完善、行政决策机制的健全是个渐进的过程。这期间，从文字表述到程序内容的确定，随着时间的变化而逐渐变化。对于重大行政决策程序中合法性审查环节，笔者通过在实践中的观察和思考，认为也还有一些局限性，还需要逐渐完善。
二、重大行政决策合法性审查的局限性
现代行政决策的实务中，行政行为是多样性的，不仅有行政法学意义上的抽象行政行为，例如行政规章、规范性文件的制定颁布，也有对行政相对人的权利义务产生影响的具体行政行为，例如行政许可、行政强制、行政处罚，还有未必能够准确归纳但是对行政机关所在区域有重大影响的行政行为，例如重大投资、重大国有资产处置等等；不仅有效力及时间久远的未来的重大规划，也有短期内受影响但是会很快取消的行政命令；从行政相对人来说，不仅有对切身利益受到影响的社会公众和不特定人群，也有同样受到影响、但是数量单一的特定行政相对人。行政行为的多样性、复杂性，决定了重大行政决策事项的复杂性、多元性、复合型。例如，在错综复杂、涉及不同法律领域的重大投资项目中，重大行政决策需要考量的因素可能超出一般研究者的想象。下面，笔者就重大决策程序中合法性审查可能存在的局限性试做如下探讨。
（一）审查工作的独立性要求与审查机构从属性的矛盾
不论是前面提到的国务院的文件还是中央全会的文件，对重大行政决策进行合法性审查的主体都是决策机关的法制机构。《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》第26条第3款，提出决策机关法制机构进行合法性审查，应当充分发挥政府法律顾问、公职律师的作用。现实的行政决策中，一方面，决策机关的有些公职律师未必都从事法制工作，如果让不在法制工作岗位的公职律师发挥作用，会受到岗位职责的限制；另一方面，法制机构本身是决策机关所属办理法制工作事项的办事机构，法制机构的领导和工作人员也是决策机关负责人的下属，虽然法制机构的领导和工作人员未必都会受到决策机关负责人的影响甚至是直接要求或干预。但是，法制机构和工作人员的身份从属性，在动辄上升到影响全省、全市、全区、全县发展战略、提出相反意见就是不支持、只提问题找不到解决办法就是刁难的现实下，重大行政决策合法性审查的独立性和法制机构从属性的矛盾是客观存在的。如果遇到学法、尊法、守法、用法的“关键少数”，遇到善于运用法治思维、法治方式解决问题的领导，独立、不受干预进行合法性审查是有可能的。然而，在重大行政决策合法性审查的工作中，有些法制机构的主要任务可能就是想方设法去替本来已经违法、违规的决策事项找理由、找路子使其“合法化”，这已经让法制机构陷入了无奈和尴尬的境地。
（二）决策前期不参加与审查时机滞后的矛盾
现实的行政决策中，一个重大行政决策事项在决策动议后，往往是由决策承办单位来具体推进决策程序运行的。作为合法性审查的法制机构，限于人员少、任务重、决策承办单位有意疏远等原因，往往很难在决策承办单位开始着手开展调查研究、征求公众意见等前期工作时就了解、参与拟决策事项。按照现有做法以及《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》第27条的规定，法制机构是在决策承办单位送请合法性审查、提供决策草案和相关资料时，才能较为详细、准确地了解决策事项的具体情况。但是由于决策事项的复杂性，尤其是有些重大项目的合法性审查往往需要尽早地提出问题、提示风险、提出对策，例如项目本身是否经合法审批或核准、项目投资人的资信背景调查、项目依赖的核心技术是否真实、合法有效存在，该核心技术是否存在显现的或者潜在的权属争议等，由于缺乏前期介入和参与，法制机构往往是信息最后知道的单位，对于有明确开工或者启动时限的重大项目，在万事俱备、只欠法制机构“画押”通过的情形下，即使存在这些应当核实的问题，法制机构在接近重大行政决策最后关口时提出质疑的意见，往往也会面临极大的压力。
（三）决策事项重要性与审查时间有限的矛盾
虽然对于哪些决策事项属于重大行政决策，现有的地方政府规章及其他规范性文件和《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》在表述上可能不尽一致。但是，对于重大行政决策的定性、内涵的理解基本一致，即对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益。因此，重大决策事项的重要性、影响性不言而喻。但是在决策机关对于重大行政决策的具体运行中，又出现了决策成本和决策效益的矛盾，甚至有的观点认为，一项重大行政决策从动议、调查研究、听取公众意见、安排听证、部门协调、专家论证、风险评估已经耗费了大量的时间、精力、人力、物力，好不容易走到合法性审查环节，法制机构再花很多时间审查，岂不是浪费资源、降低了行政决策的效率？《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》第27条[3]第2款规定，送请合法性审查，应当保证必要的审查时间，一般不得少于10日。虽然看似规定了合法性审查的最低工作时限，但是从决策机关的实际情况来看，这样的规定可能更多被理解为工作时限的上限。这样一来，一方面能够被认定为重大行政决策的事项都是事关经济社会发展、重大公共利益和社会公众切身利益的大事；另一方面有限的审查时间，加上事前未必会有决策机关负责人或者决策承办单位要求或者邀请法制机构提前参与，在“不少于”10日的审查时限内，能否高质量地完成审查工作，往往是法制机构的痛处。
（四）决策事项涉及领域的宽泛与审查人员知识经验有限的矛盾
重大行政决策的事项不仅都是事关经济社会发展、重大公共利益和社会公众切身利益的大事，而且由于决策机关行使职权的范围广、内容多，对进行合法性审查的法制机构挑战很大。以县级以上地方政府为例，一方面，政府职权不仅涉及政府规章及其他规范性文件的制定发布，还涉及行政命令、行政许可、行政强制、行政处罚、采取行政措施等具体行政行为；不仅涉及制定各种规划、执行国民经济和社会发展计划、编制预算，还要履行管理本辖区经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察等行政工作；另一方面，政府法制机构专职从事合法性审查工作的人员数量有限，并且知识经验也不可能面面俱到。因此，这样庞大的行政管理工作，再加上经济社会发展的巨大变化，移动互联网、大数据、云计算、物联网、人工智能等新生事物层出不穷，不仅给相对专业的决策承办单位带来挑战，同时也给承担重大行政决策合法性审查重任的法制机构带来巨大挑战。实践中，重大行政决策事项涉及领域宽泛与法制机构履行合法性审查职责人员数量的不足、知识经验的有限之间的矛盾越来越突出，并且在短时间内难以得到根本改善。
（五）决策事项复杂性与审查结果简单化的矛盾
前面已经阐述了重大行政决策事项不仅是影响巨大、影响深远，而且涉及面宽泛、新生事物层出不穷，面临这样的复杂性，对决策事项的合法性审查往往只能得出“合法”或“不合法”两种“简单明了”的审查意见，未免与重大行政决策事项的复杂性、影响深远性难以对应和匹配。况且，一些重大行政决策如重大投资项目的合法性审查，本身不是如此“简单明了”地“合法”或“不合法”的问题，有时即使是“合法的”决策事项，也不能说该决策事项不存在法律风险。例如，不论是当前热度不减的政府与社会资本合作（PPP）项目（大部分是重大公共建设项目），还是地方政府常态化的竞争激励的招商引资项目、重大投资合作项目，不论项目涉及的金额，还是项目的性质、影响力、重要性，都是毋庸置疑的。这些动辄几十页、上百页，甚至有两种合同语言的重大项目合同，其在签署之前自然应当进行合法性审查。但是，这些项目的很多问题不是合法与不合法这种简单的审查评价意见可以概括的。例如，在这些重大公共建设项目、重大投资合作项目合同中，除了对项目本身是否履行了立项审批等前置程序、项目签约人、实际履行人的资信能力、合同内容有无违反现行法律、行政法规的强制性规定等方面进行审查之外，对其他不当然影响合法性的条款内容是否需要进行审查？审查后如何做出评价性意见呢？举一个常见的例子，合同中没有投资方的违约责任，仅规定了政府方的违约责任，这样的合同违反法律的强制性规定吗？可以肯定地说，不违反，如果不存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形以及不存在合同无效的其他情形，对这份重大项目合同的合法性审查的结论意见，应该是合法，但建议相应增加合同相对方——投资方的违约责任。如果相对方不同意增加，这份重大项目合同在“合法”的前提下，是不是不存在法律风险呢？答案应该是存在法律风险。
通过以上观察和分析，笔者认为把合法性审查作为重大行政决策的法定程序之一实为必要，法制机构进行合法性审查也确实避免了许多重大决策的违法情形，但是目前的合法性审查制度自身也存在一定的局限性。
三、重大行政决策进行法律风险评估的必要性
重大行政决策的法定程序中已经有了合法性审查，是否还需要进行法律风险评估呢？回答这一问题，需要我们澄清一个概念：合法性审查是否等同于法律风险评估？
笔者的观点是：合法性审查并不等同于法律风险评估。根据笔者参与重大行政决策合法性审查的一些实践，结合对现有规定的考察分析，笔者认为重大行政决策的合法性审查并不能取代法律风险评估的作用，重大行政决策法定程序中的“风险评估”也不应该排斥法律风险评估这方面的内容，建议根据重大行政决策事项的性质，有选择地对重大行政决策进行法律风险评估。
（一）重大行政决策的复杂性决定了仅仅进行合法性审查并不能充分提示风险、提出防范风险对策、避免损失或者将可能的损失降到最小
仍以当前热度不减的政府与社会资本合作（PPP）项目、重大招商引资项目、重大投资合作项目为例，这些重大项目即使是由政府出资的国有企业去签订和履行，但是由于这些合同涉及的金额巨大、公共建设项目的性质以及项目的深远影响，决定了其签署的审批权限往往是在政府这个层级的决策机关，一般是由国有企业董事会上报出资人代表，再由出资人代表上报政府决策。对这类重大项目合同的合法性审查，往往集中在项目是否履行了立项审批等前置程序、项目签约人、实际履行人的资信能力、合同内容有无违反现行法律、行政法规的强制性规定等方面的内容，而对不影响合同效力，但是又对项目成败、项目政府方或者国有企业权益保护同样至关重要的一些条款，往往不是合法性审查的当然内容。例如，重大的涉外投资合作合同中，合同适用中国法律还是合同相对方国家的法律或者第三国的法律？合同语言是采用中文还是合同相对方国家的语言或第三国的语言或是同时采用两种语言？如果发生争议，在解释合同时以哪种语言为准？还是两种合同语言具有同等法律效力？合同的争议解决是采用诉讼还是仲裁？如果选择仲裁，是选择中国、合同相对方国家还是第三地的国际仲裁机构？又例如，在投资方颇为强势的重大招商引资项目合同中，投资方要求政府的国有企业为其融资提供担保但是又没有反担保的财产或者即使有也不同意提供反担保；投资方享有不需要经政府方同意的合同权利义务整体转让的权利，却排除政府方享有同样的合同权利；投资方设置了自身的免责条款但是不接受政府方享有同样的免责条款；投资方设置了政府方的违约责任，但是不接受政府方为其设置的违约责任。上面举例表述的这些条款在重大项目合同中的重要性几乎不需要论证，即使决策机关负责人有疑问，稍加解释也应当能够说清楚这些条款、内容对政府方权益保护至关重要。但是，如果合同对方强势，拒不接受政府方的修改建议，那么对最终合同版本的合法性审查将出具什么意见？说投资方不接受有利于政府方的约定条款因此合同就不合法？说合法，那明显存在的法律风险将如何表述？当然，也许有的观点可能认为这只是表述问题，合法性审查并不当然只有“合法”或“不合法”两种结论意见，还可以有“合法，但建议完善、修改”这样的第三种意见。然而，即使是这样理解，如果对方拒不接受修改建议，重大项目合同又基于很多具体的原因必须签署，那合法性审查的意见是否还需要写明这样的签署存在法律风险和隐患？如果是这样的意见，似乎更接近于这是对该重大项目合同的法律风险评估的意见，而不是我们常见的类似于律师事务所为申请IPO的公司出具的要么合法、要么不合法的意见（证监会明文规定不接受律师事务所模棱两可的法律意见）。因此，笔者认为重大行政决策尤其是重大项目合同的合法性审查，不能代替法律风险评估报告，法律风险评估报告需要充分提示风险、提出风险防范对策、避免损失或者将可能的损失降到最小。
（二）重大行政决策选择第三方机构进行法律风险评估，可以在一定程度上避免合法性审查存在的局限性
笔者前面阐述了重大行政决策合法性审查存在以下方面的局限性：审查工作的独立性要求与审查机构从属性的矛盾、决策前期不参加与审查时机滞后的矛盾、决策事项重要性与审查时间有限的矛盾、决策事项涉及领域的宽泛与履行审查人员知识经验有限的矛盾、决策事项复杂性与审查结果简单化的矛盾。客观地说，这些矛盾表现出来的合法性审查的局限性在开展法律风险评估时，也可能同样存在，但是，根据重大行政决策事项的性质，有选择地对重大行政决策引入社会组织、专业机构等第三方开展法律风险评估，可以在一定程度上避免合法性审查存在的上述局限性。
1.虽然承担法律风险评估的第三方机构也存在独立性受到影响的问题，但是，相比作为决策承办单位的同级机构、作为决策机关下属机构的法制机构，第三方机构的独立性受到的影响相对要小。
2.引入第三方机构开展法律风险评估，可以要求第三方在决策动议时即开展评估工作，既可以避免决策前期不参加与法律风险评估滞后的矛盾，也可以避免决策事项重要性与法律风险评估时间有限的矛盾。
3.根据重大行政决策事项的性质和涉及的专业领域，有针对性地选择在该专业领域较出色的第三方机构，可以避免决策事项涉及领域的宽泛与开展法律风险评估的机构和人员知识经验有限的矛盾。
4.委托第三方机构对重大行政决策事项开展法律风险评估、进行风险识别、提出风险防控措施，可以避免决策事项复杂性与合法性审查结果简单化的矛盾。
结束语
重大行政决策对经济社会发展有重大影响，与重大公共利益、社会公众切身利益息息相关，因此，中央全会才把健全依法决策机制放到了依法治国，建设法治国家、法治政府的高度。在现代行政决策的实务中，尤其是在错综复杂、涉及不同法律领域的重大投资项目中，重大行政决策事项的复杂性、多元性、复合型远远超出想象。重大行政决策的合法性审查并不能取代法律风险评估的作用，重大行政决策法定程序中的“风险评估”也不应该排斥法律风险评估这方面的内容，根据重大行政决策事项的性质，有选择地引入第三方对重大行政决策进行法律风险评估，将有利于真正健全依法决策机制。
参考文献
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[2] 《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》 第23条：“重大行政决策的实施可能对生态环境、社会稳定等方面造成不利影响的，决策承办单位或者决策机关指定的有关单位应当组织对决策草案的可靠性和风险可控性进行评估。
“依照有关法律法规等已对有关风险进行评价、评估的，不作重复评估。”
[3] 《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》第27条：“送请合法性审查，应当提供决策草案及相关材料，包括有关法律法规规章依据及研究论证意见、履行决策法定程序的情况等。提供材料不符合要求的，法制机构可以要求补充或者退回。
“送请合法性审查，应当保证必要的审查时间，一般不得少于10日。”